О правиле признания

1. Два типа правил

Мы можем провести различие между двумя типами правил: правила поведения (которые я называю «нормами») и понятийные правила. Эти два типа правил четко различаются между собой, даже если не всегда полностью ясно (или неясно всегда), в чем конкретно заключается различие.

Есть много типов норм или правил поведения: правовые нормы, моральные нормы, полностью конвенциональные нормы (напри­мер, правила ношения одежды), и т.д. Общим для всех этих норм является то, что я буду называть нормативным или прескриптив- ным характером — все они требуют, запрещают или дозволяют. Иными словами, они предписывают, что некое действие (класс дей­ствий) будет обязательным, запрещенным или дозволенным при определенных обстоятельствах или в определенных случаях. Таким образом, наличие деонтической модальности (или нормативного характера) может рассматриваться в качестве определяющего (т.е. необходимого, хотя, возможно, и недостаточного) свойства правил поведения, которые мы называем нормами.

Есть несколько типов понятийных правил: грамматические, се­мантические правила, правила вывода (логические правила), пра­вила игры (например, шахматы или футбол)^[288], и т.д. Общим для

всех этих правил является их определяющий характер, т.е. то, что они могут рассматриваться как определения неких понятий^[289].

Мне кажется, что эти два типа правил являются взаимоисклю­чающими, т.е. никакое правило не может одновременно быть и нормативным, и понятийным. Но чтобы не впадать в догматизм, я оставлю данный вопрос открытым.

В этой статье я буду утверждать, что (l) оба типа правил присут­ствуют в праве; (2) правило признания Харта, по-видимому, являет­ся скорее понятийным правилом, чем нормой, поскольку оно имеет определяющий характер и почти не обнаруживает нормативного характера; (3) правило признания не налагает на судей обязанность применять правовые нормы; (4) если такая обязанность и существу­ет — а это дело случая, — то она производна не от правила призна­ния, а от некоего имеющегося в правовой системе правила, которое устанавливается согласно правилу признания; (5) использование Хартом термина «правило» для отсылки как к тем правилам, кото­рые он называет «первичными» (налагающие обязательства), так и к тем, которые он называет «вторичными» (и особенно правило признания) открывает дорогу для критики; (6) такое невниматель­ное использование слова «правило» не только ошибочно в терми­нологическом отношении, но и также • являет собой симптом поня­тийной путаницы.

2. Установление действующего права и правило признания

Для того чтобы понять, что такое правило признания и как оно действует, введем простую модель.

Предположим, что существует сообщество людей, проживаю­щих на территории, которой в течение долгого времени правит аб­солютный монарх (Рекс). Рекс управляет своим народом при помо­щи команд и других типов правил, которые он издает, пока сидит на троне. Все то, что он говорит, сидя на троне, рассматривается при­надлежащими этому сообществу людьми в качестве действующего права. Обычно Рекс, сидя на троне, делал различные высказывания, включая (а) предложения, что выражают общие нормы (например,

«все взрослые должны три дня в месяц бесплатно работать на мо­нарха») и (б) предложения, что выражают понятийные правила (например, «все лица, достигшие 21 года и старше, являются совер­шеннолетними»).

У Рекса есть несколько назначенных им министров; он разре­шил этим министрам делать высказывания, выражающие правила или нормы, а также назначать нижестоящих чиновников, управо­мочивая тех (разрешая им) также делать высказывания, выражаю­щие нормы или правила. Сделанные министрами и нижестоящими чиновниками высказывания считаются действующим правом при условии, что они принадлежат к классу высказываний, дозволен­ных либо Рексом, либо иным вышестоящим чиновником. Такое до­зволение может также зависеть от соблюдения известных формаль­ных процедур или быть ограничено только высказываниями с опре­деленным содержанием. Упростим ситуацию и предположим далее, что не существует других разновидностей высказываний, которые бы считались действующим правом.

Иногда Рекс делает высказывания, отменяющие правила, из­данные им ранее; то же самое делают министры и иные чиновни­ки применительно к правилам, которые издали они. В этом случае, отмененное правило будет считаться недействительным. При этом министр не может отменить правило, изданное Рексом, а нижесто­ящие чиновники не могут отменить правила, изданные Рексом и министрами. Любой чиновник вправе отменить только правило, из­данное им самим или нижестоящими чиновниками.

В общем, подданные Рекса подчиняются его нормам, поскольку неповинующиеся строго наказываются. Поэтому население всегда старается соблюдать правовые нормы и действовать сообразно ним. Отсюда проистекает интерес подданных к конкретизации точного содержания права — т.е. того, что они обязаны делать согласно пра­ву. Пытаясь конкретизировать право, подданные обычно высказы­вают некие утверждения о праве; например, говоря, что (согласно праву) действие р обязательно при обстоятельствах q. Назовем эти утверждения «правовыми предложениями». Конечно, не только обычные люди, но и чиновники, министры, да и сам Рекс (когда он не сидит на троне), высказывают такие правовые предложения.

Правовые предложения являются либо истинными, либо лож­ными; они являются объективными в том смысле, что их истин­ность независима от того лица, которое делает соответствующее

утверждение. Предложение «действие р обязательно в случае q» является истинными, если, и только если, среди действительных правовых высказываний есть такое, которое предписывает, что дей­ствие р обязательно в случае q. Существование такой нормы суть эмпирический факт, но проверка правового предложения, которое описывает этот факт, предполагает наличие критерия для установ­ления тех высказываний, которые следует считать действительным правом. Любая (серьезная) формулировка правового предложения предполагает использование подобного критерия; поэтому можно говорить, что истинностность правового предложения связана с критерием для установления действительного права.

Мы сказали, что в стране, где правит Рекс, все используют одни и те же критерии установления (даже если такие критерии редко когда формулируются эксплицитно). Такие критерии могут быть прямо сформулированы при помощи следующих правил:

(1) Каждое высказывание, сделанное Рексом, когда он сидит на троне, является действительным правом;

(2) Если существует действующая норма, дозволяющая лицу х делать высказывание р, и если х сделал такое высказывание, то р будет действительным правом;

(3) Только те высказывания, которые являются действующими согласно правилам (l) и (2), выражают действительное право (и, кроме этих высказываний, нет других действительных высказываний).

Взятые вместе, эти три правила образуют рекурсивное опреде­ление «действительного права» или «высказываний, выражающих действительное право». В этом смысле, оказывается возможным определить в рамках конечного числа случаев последовательного применения этих правил, является ли некое высказывание частью действительного права (выражает ли оно действительное право) и, следовательно, принадлежит ли данное высказывание рассматри­ваемой системе. Здесь под «системой» мы понимаем множество всех действительных высказываний на момент времени t Важно подчеркнуть, что содержание системы является относительным к определенному моменту времени: в этом смысле можно сказать, что система является «одномоментной»²".

Для исчерпывающей характеристики критериев действительно­сти (включая и такое явление, как отмена), нам следует ввести до-

²⁹⁹ Raz J. The Concept of a Legal System. Oxford, 1980. 2^nded. P. 34; Alchourron C.E., Bulygin E. Normative Systems. R 72-77.

полнительные правила. Наряду с перечисленными выше тремя пра­вилами, которые мы назовем «правила допуска», мы можем ввести другие правила, которые будут названы «правилами исключения». Правила исключения будут определять, что правило, действитель­ное согласно правилам (l) и (2), утрачивает действительность при определенных обстоятельствах. Для краткости здесь я не буду ус­ложнять изложение анализом этих правил исключения.

Я полагаю, что обрисованные выше критерии установления вполне точно отражают ту функцию, которую Харт назвал «прави­лом признания». Кажется бесспорным, что правило признания пре­доставляет, по меньшей мере, критерии для установления действи­тельных правил системы, и что таким образом оно выполняет ту же самую функцию, что и наши критерии установления. Конечно, это не исключает того, что правило признания было задумано Хартом для выполнения также и иных функций. В любом случае, мы принимаем терминологию Харта и будем называть «правилом признания» мно­жество критериев для установления действительного права.

Когда оно используется в качестве определения, правило при­знания не обладает характеристикой истинностности. Хотя в силу ряда причин одно определение может оказаться более удобным, чем другие определения, ясно, что каждый свободен пользоваться тем определением, которое он предпочитает. При этом, среди мно­жества определений «действительного права» есть одно, которое заслуживает особого внимания и которое на самом деле «исполь­зуется судами, другими чиновниками, частными лицами или их оппонентами»^{[290] [291].}

Более того, мы говорим об одной правовой системе только тогда, когда некоей социальной группой используется в общем одно и то же самое правило признания.

Утверждение, согласно которому некий критерий или множе­ство критериев на самом деле используется сообществом и судами — это эмпирическое утверждение, констатация факта. Харт несколько двусмысленно описывает эту ситуацию как «существование» прави­ла признания30\ я говорю «двусмысленно», поскольку совершенно

не принято говорить о существовании понятийных правил (таких как определения), и поэтому не совсем ясно, что тут имеется в виду. Напротив, часто говорится о существовании норм или правил по­ведения. Таким образом, терминология Харта дает основания по­лагать, что правило признания суть правило поведения, но не по­нятийное правило. В свою очередь, мой тезис заключается в том, что правило признания суть просто определение и, следовательно, является понятийным правилом.

3. Правило признаній и обязанность судьи

Полагаю, что на этом этапе мы можем вывести заключение о том, что правило признания имеет своим содержанием определе­ние постольку, поскольку оно дает критерии для установления дей­ствительного права. Сейчас мы должны разобраться, имеет ли пра­вило признания также некое нормативное содержание.

Кажется, что Харт полагает, что правило признания не только дает критерии для установления того, что он называет «первичными нормами» системы (т.е. нормами, возлагающими обязательства), но и также то, что правило признания налагает на судей обязанность применять нормы, установленные согласно правилу признания (т.е. действующие нормы системы). Можно привести множество цитат в поддержку этого истолкования. Более того, Джозеф Раз — когда-то бывший учеником Харта и остающийся специалистом по его твор­честву — явно согласился с таким истолкованием в своей недавней статье. Раз пишет, что «правило признания возлагает на правопри­менителей обязанность признавать и применять только те законы, которые удовлетворяют определенным критериям действительно­сти, которые сформулированы в этом правиле»^{[292] [293].}

Чтобы понять, может ли правило признания быть истолковано как правило, возлагающее обязанность, нам следует изучить, что происходит в случаях, когда такое правило применяется непра­вильно или же игнорируется. На самом деле, по Харту, основное различие между правилом и простой привычкой (устоявшееся по­ведение) заключается в реакции людей на случаи несоблюдения. Также совершенно очевидно, что Харт стремится подчеркнуть тот факт, что правило поведения суть не просто привычка, но «приня­тое» правило303.

У меня складывается впечатление, что здесь Харт по умолчанию предполагает, что имеется только два варианта: привычка или пра­вило поведения. Следовательно, чтобы доказать тот факт, что пра­вило признания не является простой привычкой, Харт переходит к доказательству того, что оно — правило поведения. Однако, если соглашаться с тем, что понятийные правила отличаются от правил поведения, то тем самым дискредитируется дихотомия «привычка/ правило поведения».

Применительно к понятийным правилам обычно также имеют­ся определенные характерные реакции по отношению к тем лицам, которые не следуют этим правилам. Такие реакции позволяют нам отличить понятийные правила от простых привычек. Вместе с тем, подобные реакции по своей природе весьма отличаются от реакций на несоблюдение норм. Было бы некорректно сказать, что лицо, сделавшее грамматическую ошибку, не «соблюдает» правила грам­матики. Мы могли бы просто сказать, что такое лицо — невежа и не знает грамматических правил, либо что такое лицо говорит на другом языке.

Очевидно, что встречаются ситуации, когда необходимо гово­рить правильно: например, в случае со школьными учителями. Учитель может быть наказан, если он не соблюдает данную обязан­ность: например, он может быть уволен. Но эта обязанность произ­водна не от грамматических правил, а от некоей нормы, которая на­лагает обязанность использовать правила данной грамматики.

Я склоняюсь к предположению, что данная ситуация весьма схожа с той, в которой речь идет об использовании правила признания. Чтобы доказать это, я проанализирую некоторые типичные ситуации.

Случай 1. Рассмотрим сначала случай с частным лицом. Если некое лицо не знает, как установить действующее право (это озна­чает, что такое лицо не знает используемого правила признания), оно может не знать, что при известных обстоятельствах следует де­лать согласно праву. Вместе с тем, если учитывать то, что правовые нормы (и санкции, которые эти нормы обуславливают в случае их несоблюдения) применяются ко всем относящимся к населению страны лицам, независимо от их знания о соответствующих нормах (поскольку знание права презюмируется и речь идет о презумпции juris et dejure, т.е. не допускается доказывать обратное), то незна­ние таким лицом о праве не является существенным, за исключе­нием случаев, когда согласно праву незнание закона допускается как уважительная причина. То же самое происходит и тогда, когда

лицо знает, как устанавливать действительное право в соответствии с правилом признания, но отказывается делать это, рассматривая действующее право в качестве недействующего. Или же наоборот, рассматривает как недействующее такое правило, которое действует согласно используемому правилу признания. Если такое лицо не со­блюдает обязанности, возложенные на него действующими прави­лами системы, оно будет наказано.

Это объясняет, почему люди особо заинтересованы в том, что­бы знать о том, что является действующими нормами; а для того чтобы это знать, им нужно знать, как использовать правило призна­ния (такое знание можно получить напрямую или косвенно — через специально обученных лиц: например, адвокатов, юрисконсультов и т.п.). Здесь речь не идет о соблюдении или несоблюдении правила признания — это правило можно лишь использовать корректно или некорректно. Вот и все.

Случай 2. Теперь рассмотрим случай с судьей. Перед вынесени­ем решения судье следует определить, какие правовые нормы при­менить к рассматриваемому делу. Поэтому судье нужно сформули­ровать правовое предложение в следующей форме: «согласно праву, действие р обязательно при обстоятельствах q». Это предложение может быть истинным или ложным. Тот факт, что это предложение высказывается судьей, не имеет никаго значения для его истинност­ности; хотя оно может иметь (и обычно имеет) определенную значи­мость применительно к юридическим последствиям, что обычно свя­зываются с выражением судьями таких предложений. Основанное на ложном предложении судебное решение считается действительным, хотя оно может быть отменено в вышестоящем суде.

(а) Судья правильно устанавливает действительное право, при­менимое к делу, но отказывается применить норму, которую он установил в качестве действующей. Предположим, к примеру, что есть действующая норма, запрещающая человекоубийство. Чело­век, который убил другого человека, предстает перед судьей, кото­рый говорит: «Согласно праву, я должен наказать этого человека, но я не буду этого делать». В этой ситуации нам следует рассмотреть по-отдельности то, что говорит и что делает судья. В утверждении судьи нет противоречия. Может быть вполне разумно, что должно что-либо делать согласно праву и что этого не должно делать соглас­но, скажем, моральным или религиозным соображениям. Приме­нительно к тому, что делает судья, все также понятно. Конечно, су­дья не делает того, что он должен делать согласно праву (если судья

оправдывает убийцу). Следовательно, судья не выполняет обязан­ность, возложенную правом. Однако эта обязанность проистекает не из правила признания (которое судья применяет правильно), а из той нормы, которую судья установил путем обращения к правилу признания. Судья не подчиняется той норме, которая запрещает че­ловекоубийство, но не правилу признания.

(б) Судья не применяет правило признания, и то, что он считает (искренне или нет) действительным правом, таковым не является согласно используемому правилу признания. Тогда утверждение су­дьи о том, что «согласно праву, действие р обязательно при обстоя­тельствах д», является ложным; и если судья решает дело на основе этого предложения, то его решение будет неправильным (хотя оно может иметь юридическую силу). Конечно, такая ситуация достойна сожаления, но она весьма похожа на ту, что мы уже изучили приме­нительно к языковым правилам. Судья, который не применяет ис­пользуемое правило признания (по неведению или по другим при­чинам), является плохим судьей, и в этом он походит на того челове­ка, который по причине своей неспособности правильно применять грамматические правила, не может правильно говорить (или же не может говорить вообще) на соответствующем языке. Но ни в том, ни в другом случае мы не можем говорить о несоблюдении.

Разумеется, обычно долгом судей является (т.е. на них возложе­на обязанность) решать дела согласно действующему праву. Чтобы выполнить эту обязанность, судьи должны использовать правило признания. Вместе с тем, эта обязанность не проистекает от прави­ла признания — она проистекает от некоей нормы, принадлежащей системе и установленной согласно правилу признания.

Наши критические замечания по поводу теории Харта могут быть суммированы следующим образом:

(1) Правило признания предоставляет критерии для установ­ления действительных норм системы и, следовательно, является понятийным правилом.

(2) Как следствие, правило признания не возлагает на судей обязанности.

(3) Использование Хартом одного и того же термина «правило» для отсылки как к первичным правилам, возлагающим обязанно­сти, так и к правилу признания, вносит двусмысленность, поскольку не принимает во внимание концептуальное различие между этими двумя типами правил.

Действительное право и право действующее

1. Некоторые недоразумения

Ганс Кельзен, Альф Росс и Г.Л.А. Харт — перечень дан в хронологи­ческом порядке — являются, возможно, тремя наиболее выдающими­ся философами права XX в. Все трое внесли необыкновенно весомый вклад в философско-правовую мысль, но влияние Росса, особенно в ан­глоязычных странах, не достигло уровня влияния его уважаемых кол­лег. Главную книгу Росса «О праве и справедливости», которая вышла в Англии в 1958 г., затмило «Понятие права» Харта, опубликованное всего тремя годами позже. В значительной степени это произошло из- за ряда недоразумений, проистекающих из ошибочной интерпретации некоторых центральных идей Росса, что обусловило, в свою очередь, некорректный перевод двух терминов в датском тексте — «gyldig» (не­мецкий вариант — «giiltig») и «g&ldende» («geltend»), которые играют центральную роль в книге «О праве и справедливости». Оба термина были ошибочно переведены как «действительный». К счастью, это­го не произошло в испанском переводе Хенаро Р. Каррио, изданном в 1963 г. Каррио использовал термины «valido» и «vigente», которые, следуя более поздним публикациям Росса, я перевел на английский как «действительный» и «действующий».

Еще один источник непонимания, не имеющий никакого отно­шения к первому, происходит от резкой критики Хартом предиктив­ной теории обязательств, содержащейся в пятой главе книги Росса «О праве и справедливости». Харт предположил, что его критика правового реализма применима к Россу, который явно отстаивает предиктивную теорию действительности. Однако, как мы увидим позже, понятие «действительность» используется Россом в совер­шенно ином смысле, чем у Харта. Альфа Росса часто называют «пра­вовым реалистом», и Харт в своей статье «Скандинавский реализм» использует этот ярлык применительно к Россу^[294]. Если, однако, под

«юридическим реализмом» понимается учение, согласно которому право конституируется не нормами или правилами, но определенны­ми фактами — например, поведением судей и других чиновников — то Росс, конечно, не реалист, ибо, по его мнению, право — это со­вокупность норм, т.е. вид предписания. Вот почему Росс отвергает все упрощенные толкования норм, которые пытаются свести нормы к описательным высказываниям об определенных фактах (напри­мер, прогнозирование будущего судебного решения). Этот момент имеет большое значение для оценки хартовской критики правового реализма и влияния этой критики на читателей книги «О праве и справедливости ».

Третий фактор также не способствовал ясному пониманию идей Росса. Речь идет о том прискорбном факте, что одна из его наибо­лее важных работ о понятии действительности, «Действительность и конфликт между юридическим позитивизмом и естественным правом» (i960), была впервые опубликована в малоизвестном жур­нале и поэтому оставалась практически неизвестной большинству ученых до тех пор, пока она не появилась, лишь совсем недавно, в доступном сборнике научных трудов^{[295] [296].}

В дальнейшем я постараюсь снять эти недоразумения, с целью подчеркнуть важность вклада Росса в анализ основных понятий, ис­пользуемых в правовом дискурсе — в частности, различных поня­тий действительности.

2. Три понятия действительности

Хорошо известно, что термины «действительность» и «действи­тельный» используются в совершенно разных смыслах в теории и философии права. Различают, по крайней мере, три разных аспек­та. Например, Ежи Врублевски различает системную действитель­ность, аксиологическую действительность и фактологическую дей- ствительностьзо⁶. Я буду говорить о действительности, обязываю­щей силе и действенности соответственно.

Понятие (системной) действительности может быть определе­но в терминах принадлежности; норма действительна в определен­

ной правовой системе, если, и только если, она принадлежит этой системе, или является ее частью. Это понятие описательно — ска­зать, что данная норма относится к определенной системе, значит констатировать факт. Данное понятие относительно, т.е. оно описы­вает трехстороннее отношение между нормой, правовой системой и моментом времени. Норма может быть действительна в системе Sx и недействительна в системе S₂; она может быть действительна в момент времени Т_х и недействительна в момент времени Т₂. Юри­сты и философы права используют различные критерии, чтобы установить, что данная норма относится к определенной системе. Одним из таких критериев является законность нормотворческого акта. Акт издания нормы является законным, если, и только если, существует другая норма, которая санкционирует данный акт; такие нормы обычно называют уполномочивающими нормами. Согласно этому критерию, норма является действительной, если она принята компетентным органом. Другой критерий — действенность нормы; прочно устоявшиеся нормы обычного права считаются «действи­тельными», т.е. принадлежащими к данной правовой системе. Тре­тий критерий — это логическое следствие; норма, которая является логическим следствием из набора действительных норм, расцени­вается, согласно этому критерию, как действительная. Это разли­чие между значением термина «действительность» и критериями действительности имеет большое значение, ибо если (системная) действительность определяется как законность акта издания нор­мы, то нормы обычного права не могли бы быть действительными, поскольку нет такого явления, как акт издания обычно-правовой нормы.

Под нормативной действительностью я буду понимать обязы­вающую силу или обязательность нормы. Норма является обя­зательной, если ее адресаты обязаны вести себя так, как предусмо­трено данной нормой. Нормативная действительность — это не от­носительное понятие. Скорее, это абсолютное понятие, и оно носит не описательный, а нормативный характер. Сказать, что норма дей­ствительна в этом смысле, значит не констатировать факт, но пред­писать обязанность соблюдать эту норму; следовательно, суждения о действительности суть директивы.

Понятие фактической действительности у Врублевски — это то, что Кельзен называет Wirksamkeit (действенность). Хотя Кельзен характеризует действенность явно неудовлетворительно, я хотел бы сохранить его терминологию. Это понятие является описательным

и относительным; оно обозначает связь между нормой или совокуп­ностью норм и фактическим поведением ее адресатов, или субъек­тов нормы, и оно допускает различные степени. Норма может быть более или менее действенной. Множество всех действенных право­вых норм, можно сказать, представляет собой действующее право.

3. Системна действительность, юіи принадлежность

Все три понятия действительности присутствуют в сочинени­ях Росса, но он концентрирует свое внимание главным образом на фактологической действительности, или действенности. Это можно объяснить его эмпиристскими и антиметафизическими убеждения­ми. Как мы увидим позже, он считает, что в позитивистской теории права нет места для действительности в смысле обязывающей силы. Даже системная действительность остается без внимания в теории Росса. Он, кажется, рассматривает это понятие как беспроблемное и, возможно, не очень важное; но оно незаменимо для характеристики правовой системы, даже — как я попытаюсь показать — в собствен­ной теории Росса.

В вышеупомянутой работе о действительности, после указания на то, что термин «действительный» используется в трех различных значениях (которые примерно соответствуют системной, норматив­ной и фактологической действительности), Росс продолжает:

«Этот термин используется в современном доктринальном тол­ковании права, чтобы указать, имеет ли нормативно-правовой акт — скажем, договор, завещание или административное решение — же­лаемый правовой эффект. В противном случае можно говорить об этом акте как о недействительном или ничтожном. Это внутренняя функция; установить, является акт действительным или недействи­тельным — значит установить что-либо в соответствии с данной системой норм. Такое утверждение является правовым суждением, применяющим правовые нормы к определенным фактам»^[297].

Здесь действительность представляется особенностью исключи­тельно правовых актов. Однако в «Директивах и нормах» Росс рас­пространяет данное понятие на правовые нормы:

«Нормотворческая деятельность ... — это создание и обнаро­дование директив органами, уполномоченными на это существую­

щими правилами. Правила компетенции определяют необходимые условия создания новой правовой нормы»^[298].

В правовом дискурсе общепринято называть такие нормы дей­ствительными. Это понятие играет гораздо более важную роль в философии права, чем можно заключить из замечаний Росса. В те­ории Кельзена оно положено в основу характеристики понятия пра­вовой системы, которая определяется как совокупность всех норм, действительных согласно основной норме. Концепция системной действительности играет аналогичную роль в теории Харта; там правовая система — это совокупность всех правил, которые действи­тельны согласно правилу признания.

Росс, кажется, склонен заменить понятие системной действи­тельности понятием фактологической действительности, или дей­ствия, но, как мы увидим позже, ему не вполне удалось сделать это.

4. Нормативная действительность как обязывааощая стта

Автор, который уделил наибольшее внимание значению си­стемной действительности, — это, несомненно, Кельзен. В то же время он не отличает это понятие действительности, ни терми­нологически, ни концептуально, от нормативной действительно­сти, или обязывающей силы. Фактически он иногда говорит, что утверждение о действительности нормы означает, что ей необхо­димо повиноваться. Это нормативное понятие. Сказать, что нор­ма действительна в этом смысле означает предписать обязанность соблюдать норму. Действительность как обязывающая сила, как неоднократно утверждал Кельзен, есть «специфическое существо­вание» нормы. Норма существует, пока она действительна, т.е. обязательна. Объяснение того, что Кельзен использовал два совер­шенно разных понятия действительности, как если бы они были идентичными, состоит в том, что он считал обязательными все те и только те нормы, которые были созданы компетентными орга­нами. Вот почему он проводит любопытный тезис о том, что нель­зя расценивать как одновременно действительные юридическую норму, которая предписывает определенное действие, и мораль­ную норму, запрещающую это же действие. Однако даже если эти понятия были бы сосуществующими — а легко показать, что они не таковы — они все равно были бы двумя разными понятиями. Сосуществование не есть идентичность.

Росс категорически отвергает понятие нормативной действи­тельности как обязывающей силы. Он считает, что эта доктрина напоминает естественно-правовое мышление и, следовательно, не вписывается в позитивистскую теорию права. Что значит, спраши­вает Росс, что вы обязаны соблюдать закон, что вы обязаны делать то, что предписано правовой нормой? Отличается ли эта обязан­ность от той, которая установлена самой нормой?

«Как мы соблюдаем право? Путем выполнения своих правовых обя­зательств — например, платя долги. Из этого следует, что обязанность соблюдать право не предписывает какое-либо поведение, которое уже не предписано самим правом. А из этого следует, в свою очередь, что если обязанность соблюдать предписания правовой системы означает что-то отличное от обязанности, предписанной напрямую этой систе­мой, то разница не может состоять в необходимом поведении — что мы обязаны делать — но должна состоять исключительно в том, как мы обязаны. Значение обязывающей силы, присущей правовой системе, заключается в том, что правовые обязанности, соответствующие пра­вилам системы — например, обязанность уплатить долг, — это не про­сто правовые обязанности, вытекающие из угрозы юридических санк­ций. Они также являются моральными обязанностями в априорном смысле истинных моральных обязательств, вытекающих из принципов естественного права — принципов, которые придают правовой системе ее действительность, или обязывающую силу. Обязанность соблюдать закон — это моральный долг по отношению к правовой системе, а не правовая обязанность в соответствии с ней»^[299].

Поскольку эти два понятия — понятие системной действительности и понятие нормативной действительности — неразрывно связаны в «Чи­стом учении о праве», то можно объяснить отношение Росса к системной действительности как следствие того, что он отвергает трактовку действи­тельности как обязывающей силы. Отсюда его попытки построить поня­тие правовой системы не на действительности, а на понятии действующе­го права, т.е. на фактологическом понятии действенности.

5. Фаатолосгтаескан действеиедьность, іига действенность

Кельзен определяет это понятие в терминах совпадения между действием, требуемым нормой, и реальным поведением ее адреса­

тов. Действенность может предполагать две формы: либо соответ­ствие норме со стороны адресата (подчинение), либо применение соответствующих санкций уполномоченными органами. Эта харак­теристика является явно неудовлетворительной; как подчеркнул Харт, чисто внешнего совпадения недостаточно для того, чтобы го­ворить о действенности. Для этого действие субъектов нормы долж­но быть как-то мотивировано нормой.

Росс предлагает анализ понятия фактологической действитель­ности нормы, — ее действия, — с точки зрения будущих судебных решений. Это является важным шагом. Утверждение о том, что нор­ма действует, является, по словам Росса, прогнозом будущего при­менения данной нормы судами, который говорит о том, что суды бу­дут использовать эту норму для обоснования своих решений. Говоря языком Росса:

«Ее «применение» в юридической практике, следовательно, мо­жет означать только то, что в решениях, в которых предполагается наличие обусловливающих применение нормы фактов, она форми­рует главную часть рассуждений, лежащих в основе судебного реше­ния, и поэтому является одним из решающих факторов, определяю­щих вывод, к которому пришел суд»^{[300] [301].}

В книге «О праве и справедливости» — это тот смысл, в котором Росс говорит о действительности.

Интерпретация высказываний о действующем праве как про­гнозе будущих судебных решений неоднократно подвергалась критике со стороны разных авторов. Альтернативное толкование идеи Росса, а именно, трактовку фактологической действительно­сти как диспозиционного свойства норм, я предложил в «Понятии действенности»^! В этой интерпретации, высказывание о действу­ющем праве является не предсказанием будущих случаев приме­нения нормы, а утверждением о действительном диспозиционном свойстве нормы. Норма действует, когда она может быть применена в судах, где применение означает ее использование для обоснова­ния судебных решений. Интересно, что Росс сам был склонен при­нять это толкование, ибо в личном письме ко мне он писал:

« С огромным удовольствием, сейчас, в свой летний отпуск, я прочи­тал вашу статью. Я нахожу построение и написание ее превосходным, и я склонен поддержать большую часть тезисов, выдвинутых вами. По­жалуйста, отметьте, что я полностью согласен с вашим анализом суж­дений о действенности (‘при определенных условшж... '). Однако, воз­можно, я ошибся, когда предположил, что такие предложения являют­ся прогнозами. Таким образом, моя ошибка представляет собой скорее вопрос логики, чем правового анализа. Кроме того, в этой работе я был еще под влиянием логического эмпиризма, согласно которому значе­ние предложения определяется условиями его верификации»^{[302] [303].}

6. Нормы и нормативные предложении!

Важный вклад Росса заключается в четком различии между нормами и суждениями о нормах. Это различие нелегко понять, по­скольку как нормы, так и суждения о нормах (которые я буду назы­вать нормативными предложениями) могут быть и часто выраже­ны в похожих и даже иногда идентичных формулировках. Одно и то же предложение или фраза — например, «курение запрещено» — может быть выражением нормы, когда оно используется, чтобы за­претить курение, или нормативным предложением, когда оно ис­пользуется, чтобы констатировать факт (или сообщить кому-то о факте), что имеются нормы, запрещающие курение. Несмотря на это сходство, крайне важно различать нормы и нормативные пред­ложения. Нормы — это директивы, которые могут соблюдаться или не соблюдаться, но как таковые они ничего не описывают, и поэтому не являются ни истинными, ни ложными (в обычном по­нимании этих терминов), тогда как нормативные предложения яв­ляются описательными и поэтому истинностными, но они не могут соблюдаться или не соблюдаться, и, следовательно, не могут быть действенными или недейственными.

Эта неоднозначность деонтических предложений не осталась без внимания философов права. На самом деле, на это указал уже Иере­мия Бентам в своем трактате «О законах вообще»зч Прошло более двух столетий, прежде чем трактат был опубликован, и Бентам не имел прямых последователей по этому вопросу. В трудах Кельзена можно найти аналогичное разграничение между правовыми нор­мами (Rechtsnormen) и правовыми предложениями (Rechtssatze).

Критерий Кельзена для их различения, однако, довольно путаный. Росс (вместе с Ингемаром Гедениусом) был одним из первых фило­софов права, представивших четко это различие, которому, несмо­тря на всю его важность, еще предстоит всеобщее признание. Как выразился недавно Георг Хенрик фон Вригт: «Мне понадобилось почти тридцать лет, чтобы в полной мере увидеть его значение. И не все логики и философы видят его даже сейчас»³¹⁴.

Я говорил, что кельзеновский критерий различия между пра­вовыми нормами, которые имеют предписывающий характер и поэтому являются действительными или недействительными, но ни истинными, ни ложными, и правовыми предложениями — т.е. предложениями, используемыми в юридической науке для описа­ния права, которые являются описательными и поэтому истинными или ложными, но ни действительными, ни недействительными, — довольно запутан. Даже если Кельзен подчеркивает, что правовые предложения являются описательными, он утверждает в то же вре­мя, что они носят нормативный характер или, точнее, что они суть предложения с характером должного [Sollsatze), а не предложения с характером сущего [Seinsatze). Согласно Кельзену, термин «долж­но», который встречается в таких предложениях, является описа­тельным долженствованием, а не предписывающим «должно». Раз­говор об описательном долженствовании звучит как противоречие. Как можно объяснить этот неожиданный подход?

Одно из объяснений этому состоит в утверждении, что термин «должно» просто упоминается, но не используется в правовых пред­ложениях — как, например, термин «кошка» просто упоминается во фразе «в слове «кошка» пять букв». Это то, что попытался сделать Харт, как он говорит нам в своей статье «Посещение Кельзена»зі5. Кельзен, однако, отказался принять трактовку соотношения между нормой и соответствующим правовым предложением в терминах упоминания и использования.

С другой стороны, правовые предложения утверждают суще­ствование нормы; а нормы, по мнению Кельзена, не являются фак­тами. Они имеют особое существование, т.е. их существование суть действительность, понимаемая как обязательность. Сказать, что

314 Von Wright G.H. Value, Norm, and Action in My Philosophical Writings // Ac­tions, Norms, Values. Discussions with Georg Henrik Von Wright / ed. G. Meggle and A. Wojcik. Berlin; New York, 1999. P 20.

315 Hart H.L.A. 1) Kelsen Visited // UCLA Law Review. 1962/1963. № 10. P 709-728; 2) Essays in Jurisprudence and Philosophy. P 286-308.

норма действительна, равносильно тому, чтобы сказать, что она обязательна, или сказать, что необходимо делать то, что предписы­вает норма. В таком случае правовое предложение, несомненно, бу­дет нормативным, но в строгом смысле этого термина; оно должно быть предписывающим, а не описательным. Это явно несовместимо с программой кельзеновского позитивизма.

Типичные примеры нормативных предложений это, по словам Росса, положения юридической науки, которые являются утвержде­ниями о существовании правовых норм, т.е. о действующем праве. Они являются истинными или ложными, но не могут быть ни дей­ствительными, ни действенными.

Это принципиальное различие между нормами и юридически­ми предложениями имеет важное значение для позитивистской программы чисто описательной юридической науки, которая не формулирует предписаний или оценочных суждений. Такая наука предполагает (l) что позитивное право возникает в социальных от­ношениях; (2) что нет необходимой связи между правом и моралью; (3) что можно определить наличие и содержание позитивного пра­ва без обращения к какому-либо моральному аргументу, и, следова­тельно, (4) что юридические предложения с описанием позитивно­го права не выражают каких-либо его оценок. Юрист, использую­щий такие предложения, не обязан принимать или отвергать закон, который он описывает. Таким образом, он может описать в сугубо нейтральных терминах любой правовой порядок, будь то демокра­тический или автократичный, коммунистический или фашистский, капиталистический или социалистический, полностью игнорируя основополагающие политические идеологии.

7. Вьшоды: действующее право или действительное право?

Теперь мы можем кратко обобщить идеи Росса относительно действительности:

а) Росс исключает нормативную действительность, или обязы­вающую силу, как метафизическую идею;

б) вследствие своего эмпиризма, он делает акцент на понятии фак­тологической действительности (т.е. действенности, или действия);

в) он заново определяет действенность в значении будущего применения этой нормы судами для обоснования своих решений;

г) программа позитивистской юридической науки требует чет­кого различия между правовыми нормами и нормативными пред­ложениями;

д) в его опр еделении «пр авовой нор мы» дей ственность стано­вится необходимым своРством, т.е. ооледеляющер холоктелпстпкор «ормы. Иными словами, всякое олово есть, оо определению, дей­ствующее олово.

Этот ооследниР оункт зослуживоет комментолия. Мне кожет- ся, что ооледеление «олововоР нолмы» кок дилективы, котолоР соответствует доледеле««оя сдциаль«оя лвольность^{[304] [305], является сельезноР ошибкой, ооскольку это озночоет, что только те дилек- тивы, котолыв являются дерстве««ыми, могут лоссмотливоться в кочествв олововых нолм. Ноолотив, (системноя) дврствитєльность не зовисит от двРственности; ток что воолне оловомелно говолить о дврствитвльных, хотя и не деРственных, нолмох. Тиоичным оли- мелом является «вдав«о олп«ятыр зокон; мы ооко не зноем, будет ли он олименяться судоми, одноко никокоР юлист не оостеснялся бы скозоть, что это нерствптвль«ая нолмо, если оно было должным облозом олинято.}

Плимечотельно, что Холт гавелшии оохожую ошибку в «По­нятии олово», где он оолєдвляєт олововые нолмы кок социаль«ыв олоктики. Соцпаль«оя олоктико — по определению — деРственно. Ток что утвелждение Холто о том, что оловило может быть деРстви- твльным, не будучи деРственным (« ... ясно, что не существует нв- обходимоР связи между дєрствитвльностью кокого-либо оловило и его дврстввнностью...»зі⁷) — это олотиволечие сомому себе. Холт исоловлявт эту ошибку в своем «Постсклиотуме», где он оодтвелж- довт, что не все олововые нолмы являются социольными олоктико- ми. Дврствитєльность олинятого зоконо зовисит не от его деРствен- ности, о от в«утве««пх от«оше«пр между оловиломи: оловиломи комовтенции, устоновливоющими оловомочия (Холт нозвол их «оловиломи изменения»), и оловиломи, оли«имоемымп олгоном в оледелах свовР комовтенции. Токим облозом, в ооследнеР ввлсии теолии Холто есть дво видо оловил: нолмы обычоев, котолыв явля­ются социаль«др олоктикоР, и оли«ятые оловило, котолые не явля­ются токовыми. Менее ясно, одноко, общее оонятие оловило Холто, олименимов к обоим видом оловил.

Мы обнолуживоем онологичную ситуоцию в тволии Россо. Доже если кожется, что Росс нв олидовт большого зночвния оонятию си­

стемной действительности, пытаясь заменить его действенностью или действием, можно показать, что, когда речь идет о правовой си­стеме, он фактически использует термин «действительность» в зна­чении системной действительности. Это отчасти завуалировано тем фактом, что он использует тот же термин «действительный», но из контекста ясно, какая действительность имеется в виду. Речь идет, в частности, о широко известной работе Росса о самореферентности, в которой он утверждает, что действительность нормы происходит от нормы компетенции, устанавливающей орган, издающий данную норму^{[306] [307]. Понятно, что действенность нормы не может происходить от другой нормы. Действительность нормы, происходящая от дру­гой нормы, может быть либо системной, либо нормативной. По­скольку Росс считает нормативную действительность выражением доктрин естественного права, — он заходит так далеко, что обвиняет Кельзена в том, что тот является «квази-позитивистом»319, — у нас остается только одна возможность: действительность должна быть понята в этом контексте как системная действительность.}

Таким образом, вопреки некоторым формулировкам самого Росса, в его теории содержатся два основных понятия: действи­тельное право и действующее право (основанное на идее дей­ственности). Кроме того, существует два вида норм: нормы обычно­го права и установленные нормы. Поскольку это разные сущности, их существование означает совершенно разные вещи. Для того что­бы существовать, обычно-правовая норма должна быть действен­ной, в то время как достаточным условием для существования уста­новленной нормы является ее системная действительность: т.е. она существует, если принята компетентным органом. Является ли это условие также необходимым, это уже другой вопрос. Это означает, что мы должны отбросить требование Росса, согласно которому для того, чтобы быть нормой, директива должна иметь определенное отношение к социальным фактам.

Таким образом, мы имеем два критерия принадлежности к правовой системе. Норма относится к системе либо потому, что она издана компетентным органом, либо потому, что она является дей­ствующей, т.е. она может использоваться судами для обоснования

своих решений. Это «либо» указывает на альтернативное условие, поскольку установленная норма может быть, конечно, действую­щей, но нет смысла говорить об издании обычной нормы; когда норма издана компетентным органом, она перестает быть просто обычаем.

В этой версии теория Росса оказывается весьма похожей на тео­рию Кельзена, при условии, что «Чистое учение о праве» очищено от определенных искажений. Мы находим то же понятие системной действительности — хотя и лишенное коннотаций обязывающей силы — и похожее понятие действенности, которое определяется теперь более удовлетворительным образом. Таким образом, мы мо­жем рассматривать теорию Росса как улучшенную и более последо­вательную версию позитивистской теории права. Этот результат, вероятно, приветствовал бы сам Росс.