Понятие действенности

В традиционной философско-правовой литературе уточнение понятия действенности привлекало к себе мало внимания. Зача­стую исследователи удовлетворяются тем, что рассматривают это понятие как ясное и беспроблемное. Также и в тех относительно редких случаях, когда этому понятию уделяется внимание, оно все равно уступает намного более важной проблеме действительности.

У склонных к естественному праву авторов такое отношение впол­не объяснимо: если действительность правовых норм не зависит от их действенности, то этой последней уделяется мало значения. Но менее понятно, почему данная проблема остается на заднем плане внимания позитивистов; тем более с учетом того, что действенности приписывается роль необходимого и достаточного условия действи­тельности^{[424] [425]. Лишь со становлением так называемого реалистиче­ского учения о праве проблема действенности оказалась на первом плане.}

Поскольку в реалистических учениях понятие действенности за­нимает центральное место, то целесообразным будет особенно вни­мательно рассмотреть здесь именно данные теории. Наиболее зна­чимый вклад в прояснение интересующей нас проблематики сфор­мулирован в книге «О праве и справедливости»^ датского фило­софа права Альфа Росса: автор этой книги тщательно анализирует понятие действующего или действенного права (эти два выражения у Росса имеют одинаковое значение). В основу нашего рассуждения о понятии действенности мы положим весьма поучительные идеи Альфа Росса.

Далее, в параграфе 2, мы изучим трудности, возникающие при подходе к действенности с точки зрения Росса, после чего мы по­пытаемся вскрыть причины этих трудностей (параграф з). В первую очередь, эти трудности связаны с представлением — которому сле­дует также и Кельзен — о том, что право состоит исключительно из норм, адресатами которых являются судьи. Здесь мы рассмотрим радикальное различие между соблюдением и применением норм; это различие четко проявляется, только если применение опреде­лять как использование норм для обоснования судебных решений.

Но само по себе понятие обоснования требует тщательного прояс­нения: в этой связи в юридической литературе весьма часто встре­чается смешение логических и психологических вопросов. По этой причине прояснению понятия обоснования будет посвящено боль­ше места (параграф 4), чем для уяснения понятия действенности в строгом смысле. Предлагаемая нами трактовка обретает свой пол­ный смысл, если только обоснование понимается как логическое от­ношение между нормами и судебным решением. В параграфе 5 мы займемся проблемой истолкования высказываний о действенности. И последний параграф (6) будет посвящен вопросам обоснования и применимости предлагаемых нами критериев действенности.

2. Критика теории Росса

Не требуется приводить особых оправданий тому, что изложе­нию учения Альфа Росса мы предпосылаем краткую характеристику воззрений Кельзена на действенность — «реалистическое учение» Росса во многих отношениях может рассматриваться как продукт критического расхождения с чистым учением о праве.

Для Кельзена правовая норма является действенной, если ее со­блюдают или применяют⁴⁴*. Соблюдение состоит в исполнении юри­дических обязанностей; применение заключается в вынесении реше­ний о применении актов принуждения (санкций) и исполнении таких решений. Между этими двумя понятиями есть тесная взаимосвязь, по­скольку для Кельзена, как известно, нет лишенных санкций юридиче­ских обязанностей. То, что некое поведение предписано правопоряд­ком, т.е. является содержанием юридической обязанности, означает, что противное поведение влечет санкцию445. Следовательно, правовая норма будет обозначена как недейственная, если она не соблюдается и при этом соответствующая санкция не применяется.

Если такой критерий применить к любому закону, — например, к Германскому гражданскому уложению, — то возникают трудно­сти: применительно к большей части содержащихся в ГГУ пара­графов не может идти речь ни о соблюдении, ни о несоблюдении, поскольку они не устанавливают каких-либо юридических обязан­ностей и не влекут никаких санкций. Возьмем в качестве примера норму, которая предписывает, как может делаться завещание или заключаться договор. Если предписанные законом условия не вы- ^{[426] [427]}

полнены, то соответствующий договор будет ничтожным, но при этом не будут нарушены юридические обязанности и не будут при­меняться санкции^{[428] [429] [430] [431] [432] — здесь мы не имеем ни правонарушения, ни его последствий. Как же здесь может быть применен предлагаемый Кельзеном критерий? Очевидно, что ответ Кельзена на этот вопрос будет гласить, что рассматриваемые предписания являются не пол­ноценными нормами, а лишь фрагментами норм, и что эти пред­писания имеют смысл только в сочетании с настоящими, т.е. пред­писывающими санкции, нормами447.}

Здесь мы не можем вдаваться в критику предлагаемого Кельзеном определения нормы права, которое покоится на представлении о том, что все правовые нормы должны иметь одну и ту же структуру; вместе с тем, остается вопрос о том, можем ли мы проверить такие «несамо­стоятельные» нормы на предмет их действенности.

В учении Альфа Росса мы видим дальнейшее развитие идеи Кельзена, согласно которой правовые нормы являются директива­ми, предписывающими санкции. И хотя Росс проводит различие между двумя разновидностями норм, — он называет их «нормами поведения» и «нормами компетенции»^, — тем не менее нормы компетенции не представляют собой самостоятельной категории и могут быть истолкованы как косвенно сформулированные нормы поведения. Тем самым нормы компетенции могут быть редуциро­ваны к нормам поведения, и все правовые нормы могут пониматься как гипотетические предписания (директивы), обращенные к су­дьям и иным подобным органам правопорядка и содержащие санк­ции. За счет этого судьи45° оказываются единственными адресатами

правовых норм, а сами правовые нормы могут соблюдаться или не соблюдаться только судьями. Для Росса применение судьями право­вых норм состоит как раз в том, что судья следует обращенным к нему директивам, т.е. поведение судьи мотивировано этими дирек­тивами. В этом плане единственным критерием действенности бу­дет применение правовых норм судами^{[433] [434].}

С другой стороны, понятие применения получает соответству­ющее расширение: Росс вкладывает в это понятие не только пред­писание и исполнение санкций, как у Кельзена. Говорить о приме­нении можно в любом случае мотивации поведения судьи правовой нормой — независимо от того, заканчивается ли процесс оправда­нием или осуждением подсудимого. Ограниченность кельзеновско- го понятия применения особенно четко проступает в гражданском процессе, поскольку здесь достаточно редко предписываются или исполняются меры принудительного взыскания (единственная на­личествующая в гражданском праве санкция).

Таким образом, действенными правовыми нормами являются такие, которые фактически применяются судами; а на вопрос о том, какие нормы применяются судами, можно ответить только путем наблюдения за фактическим поведением судей.

Альф Росс подчеркивает, что простого наблюдения за внешним поведением судьи недостаточно для того, чтобы установить, какие нормы применяются судьей и какие нормы, соответственно, яв­ляются действенными45². Для Росса различие состоит в том, что в случае применения правовой нормы поведение судьи мотивирует­ся некоей нормативной идеологией, т.е. тем, что он чувствует себя связанным нормой: «Изменчивое поведение судьи может быть по­

нято и предсказано только через идеологическую интерпретацию, т.е. посредством постулирования определенной идеологии, кото­рая вдохновляет судью и мотивирует его действия. По другому это можно сказать следующим образом: право предполагает не только регулярность в способе поведения судьи, но также опыт пережива­ния судьей его связанности нормами. Понятие действительности^{[435] [436] [437]} включает в себя два момента: с одной стороны, внешнее наблюдае­мое и регулярное соблюдение некоего образца поведения, и, с дру­гой стороны, переживание этого образца поведения как социально обязывающей нормы»454.

Тем самым, различие между простым обычаем и действенной правовой нормой основывается на психологических переживаниях судьи (чувство связанности нормой), которое выступает в качестве необходимого (но не достаточного) условия действенности.

Как представляется, этот критерий неудовлетворителен по двум причинам. Во-первых, выдвигаемые Россом возражения против «психологического реализма» (Кнуд Иллум, Карл Оливекрона) об­ращаются со всей своей силой против теории самого Росса. Если не­достаток критикуемого им учения заключается, как подчеркивает Росс, в том, что понятие действенного права связывается с такими психологическими фактами как правосознание народа455, то если мы заменяем народное сознание на чувства судей, это не приводит к значительному прогрессу, поскольку и понятие «чувства судьи» также относится к «индивидуальной психологии».

Во-вторых, данный критерий оказывается неподходящим для описания определенных правовых норм и даже приводит к явному противоречию в теории Росса. Несомненно, в большинстве случа­ев судьи ощущают в качестве обязывающей ту норму, которую они

должны применить; но это всего лишь фактическое, случайное со­стояние дел, которое не может выдвигать никаких претензий на логическую необходимость. Можно легко найти и примеры, когда дело обстоит иным образом. Сам Росс поможет нам в этом: «Если существующий режим не получает от тех, кто ему подчинен, иде­ологического одобрения в их правосознании, но этому режиму по­винуются только из страха, то подчиненные субъекты воспринима­ют режим не как правопорядок, а как диктат силы или насилие... Это применимо, например, к населению оккупированной страны и их отношению к режиму силы, поддерживаемому только военной силой»^{[438] [439].}

Вполне можно себе представить, что судьи в оккупированной стране рассматривают распоряжения оккупационных властей как произвольные и противоправные приказы, но при этом соблюдают и применяют эти распоряжения из соображений страха или само­сохранения. С точки зрения предлагаемого Альфом Россом един­ственного критерия, такие распоряжения не будут правовыми нор­мами, поскольку в них отсутствует идеологический элемент чувства связанности, которое выступает как единственное условие для су­ществования действенных норм. Но Росс, очевидно, не применяет этот критерий, когда говорит: «Все же с когнитивно-дескриптивной точки зрения — а именно таковой должна быть позиция правове­дения как формы научной деятельности — невозможно провести различие между правопорядком и режимом насилия... Разумеется, было бы возможно так ограничить понятие права объективной, со­циально-психологической характеристикой, чтобы в качестве пра­вового рассматривать только то, что получает идеологическое одо­брение со стороны большинства субъектов. Однако я не вижу в этом никакой выгоды — на самом деле, невыгодно привязывать понятие к такому критерию, с которым на практике трудно работать. Более того, независимо от того, получает ли одобрение некий порядок, его все равно нужно описывать; и такое описание можно осуществить при помощи понятия правового порядка, т.е. норм, касающихся употребления силы»457.

Это звучит достаточно убедительно для того чтобы отказаться от того, чтобы характеризовать действенность при помощи психологи­ческих переживаний или чувств.

3. Соблюдение и использование норм

Мне кажется, что причины трудностей, обнаруженных при ана­лизе сформулированного Россом понимания действенности, следу­ет искать в двух источниках.

Во-первых, речь идет о недостаточно четком различии между соблюдением и применением нормы, тогда как они представля­ют собой два принципиально отличных друг от друга процесса. Во-вторых, не проясненным остается вопрос об отношении между нормами и судебным решением — не проводится ясной разграни­чительной линии между логической операцией обоснования и пси­хологическим отношением мотивации.

Сначала мы займемся прояснением проблемы обоснования, чтобы затем обратиться к изучению первого вопроса.

В большинстве современных правовых теорий подчеркивается нормативная (прескриптивная или директивная) функция право­вых норм, которая противопоставляется описательной (дескрип­тивной или индикативной) функции научных высказываний. В этом плане правовые нормы являются императивами (Кельзен, Энгиш)^{[440] [441] или директивами (Росс), т.е. высказываниями, при помо­щи которых предписывается (или запрещается) определенное по­ведение; такие нормы могут соблюдаться или не соблюдаться. Идея, согласно которой правовые нормы могут только соблюдаться или не соблюдаться, принимается по умолчанию почти всеми норматив­ными теориями права; при этом упускается из виду или оставляется без должного внимания тот факт, что правовые нормы могут иметь и другие функции. Норма может не только соблюдаться, но и ис- пользоватъся455. Если некая норма используется для того чтобы, например, обосновать или раскритиковать некое действие, то такое использование представляет собой совершенно иную деятельность по сравнению с соблюдением некоего императива, а норма при этом выполняет совершенно иную функцию. Если судья применяет не­кую норму, то он использует ее для обоснования своего решения; было бы ошибочным описывать данное действие как соблюдение}

нормы. Если судья должен выбрать между двумя нормами (а и Ь) и останавливает • свой выбор на норме Ъ, то очевидно нельзя сказать, что судья не соблюдает норму а. Судью можно упрекнуть в том, что его решение необоснованно (решение может быть отменено по при­чине недостаточной обоснованности), но здесь не может идти речи о несоблюдении или же о нарушении обязанности. Там, где нет не­соблюдения, не может быть и соблюдения. При вынесении решения судья следует нормам, которые обязывают вынести решение (поэто­му судья не может отказаться от того, чтобы вынести решение по делу), но применяемые судьей нормы используются, но не соблю­даются им^{[442] [443] [444].}

Мы уже установили, что не все нормы могут соблюдаться; со­блюдение норм возможно только там, где они предписывают опре­деленное поведение (требуют его или запрещают), т.е. вменяют в качестве обязанности некое действие или воздержание от действия. Это означает, что не все высказывания, которые в обычном юри­дическом словоупотреблении обозначаются как правовые нормы, фактически являются нормами — если под нормой понимать пред­писание или директиву. В этом отношении представляется целесо­образным ограничить применение термина «правовая норма» ди­рективами, а те правовые установления, которые не являются ди­рективами, обозначать как «юридические правила» — в том смысле, в котором говорят о правилах игры, грамматических или логиче­ских правилах (поскольку они выполняют схожие функции^¹. Вы­ражение «юридическое правило» будет обозначать примерно тот круг правовых установлений, которые Харт назвал «вторичными правилами»^². Насколько мне известно, Харт использовал выраже­ние «юридическое правило» для обозначения особой разновидно­сти правил, не желая редуцировать их к нормам («первичным пра­вилам», по терминологии Харта). Кельзен и Росс также видели э го различие, но данные правила они рассматривали как нормы, хотя и несамостоятельные (как, например, «нормы компетенции»). Од­нако эта терминология не является удовлетворительной, поскольку здесь речь вовсе не идет о нормах. Хотя из того, что такие правила нс

являются нормами, не следует, что они не могут быть самостоятель­ными и что их обязательно нужно сводить к нормами — подобные выводы являются той ценой, которую нужно платить за ту догму, согласно которой право состоит только из норм.

Как бы они не различались между собой, правила имеют нечто общее с нормами: также как нормы, правила могут использовать­ся для обоснования правовых решений. В этом отношении важно, что Альф Росс рассматривает именно применение, а не соблюдение в качестве критерия действенности. За счет этого сфера действия данного критерия распространяется и на юридические правила. Но мне кажется, что Росс недостаточно четко проводит различие между соблюдением и использованием. Поскольку Росс все правовые нор­мы^{[445] [446] рассматривает как обращенные к судье директивы, примене­ние понимается им в том смысле, что судья соблюдает нормы, когда он обосновывает с помощью норм свое решение. Таким образом, мы находим у Росса два различных критерия действенности, которые используются так, что речь может идти либо об одном, либо о дру­гом критерии. Когда Росс рассматривает действенность через при­зму психологического подхода, он добавляет: «Во-вторых, требуется более четкое определение того, что имеется в виду под утвержде­нием, что правило применяется судами... Применение правила в юридической практике... может означать только то, что в решениях, где предполагаются имеющими место те юридические факты, ко­торые предусмотрены в правиле, такое правило представляет собой неотъемлемую часть аргументации, лежащей в основании решения; соответственно, правило является одним из решающих факторов, предопределяющих то заключение, к которому пришел суд»464.}

Эта характеристика, которая, очевидно, должна служить лишь для прояснения вышесказанного, вводит совершенно новое поня­тие применимости как действенности. Здесь обоснование решения через норму является достаточным и необходимым условием при­менимости нормы. Не требуется, чтобы судья воспринимал норму как связывающую или же чтобы он имел какие-либо чувства: до­статочно того, что он упоминает норму при обосновании. Этот кри­терий позволяет говорить о действенных правовых нормах и в тех

случаях, когда судьи действуют из страха или соображений самосо­хранения — психоанализ переживаний судей здесь не нужен. Тем самым действенность ставится в зависимость от обоснования реше­ния — вместо зависимости от чувств судьи; акцент делается на том, что говорит судья, а не на том, что он чувствует. Следовательно, норма является действенной тогда, когда судья говорит, что приме­няет ее, т.е. когда она используется судьей для обоснования реше­ния; при этом безразлично, какими психологическими мотивами обусловлено решение судьи.

Само собой разумеется, простого высказывания судьи о том, что он применяет эту или другую норму будет недостаточно — ведь ре­золютивная часть решения может не согласовываться с мотивиро­вочной. Решение должно быть обосновано при помощи нормы. Но что же представляет собой обоснование судебного решения? Ины­ми словами, каково отношение между мотивировочной и резолю­тивной частями судебного решения? Здесь мы приходим ко второму источнику упомянутых выше затруднений.

4. Обоснование судебного решения

Здесь речь пойдет о проблеме, которая вызывает большое за­мешательство в традиционном правоведении. Есть две очевидно противоположные и ожесточенно борющиеся друг с другом теории: одна делает акцент на нормах, а судопроизводство сводит к меха­нической операции (эту теорию мы будем называть «силлогистиче­ской теорией»); другая теория не придает нормам почти никакого значения и подчеркивает правотворческую функцию судьи. Между этими двумя теориями существует достаточно обширное простран­ство, заполненное различными промежуточными мнениями.

Основные тезисы силлогистической теории могут быть сумми­рованы в следующих положениях^[447]:

Al) Судебное решение суть следствие из логической (дедуктив­ной) аргументации судьи, которая имеет форму силлогизма;

А2) Посылки данного силлогизма содержатся в применяемых нормах и в высказываниях, описывающих факты;

Аз) Деятельность судьи (если абстрагироваться от его действий по установлению фактов) является чисто механической: судье доста­точно только вывести логическое следствие из заданных посылок;

А4) Судебное решение определяется нормами; поэтому един­ственной задачей правоведения является познание правовых норм (законов)^{[448] [449] [450].}

В качестве (отчасти здравой) реакции на формализм силлогиче­ской теории в конце XIX в. и в начале XX в. возникло множество те­чений, направленных прежде всего против «механистического» по­нимания судейской деятельности. Новые идеи нашли характерное выражение в школе свободного права и в американском правовом реализме. Приверженцы этих учений сформулировали следующие тезисы^?:

Bi) Правовые нормы не являются единственным (и даже важ­нейшим) фактором, определяющим судебные решения;

В2) На самом деле, судью мотивируют множество различных факторов: политические соображения, моральные и религиозные идеи, личные оценки, эмоции и т.п.;

Вз) Судья сначала принимает решение и только потом обосно­вывает его через правовые нормы: содержащаяся в мотивировоч­ной части решения аргументация является лишь рационализацией резолютивной части;

В4) Соответственно, изучение законов имеет небольшое значе­ние и должно быть заменено изучением психологических и социо­логических факторов, которые мотивируют судью.

Мы намеренно обрисовали крайние версии двух данных тео­рий для того, чтобы ясно подчеркнуть присущую им обеим ошиб­ку — смешение логических и психологических вопросов. И хотя в такой грубой форме эти два воззрения уже почти не встречаются в современной науке о праве, разграничение психологических и логи­ческих вопросов часто проводится с недостаточной четкостью, что явно указывает на упомянутое нами смешение46⁸.

Судебное решение нормативно обосновано, если оно может быть логически выведено из определенных норм (вместе с выска­зываниями, описывающими факты). Таким образом, нормативное обоснование суть логический вопрос. Логическое отношение, ко­торое существует между обосновывающими нормами и решением,

является отношением логической импликации^{[451] [452]: нормы имплици­руют решение или (что означает то же самое) решение выводимо из норм, т.е. может быть выведено при помощи логических законов47°. Связанность судьи «законом и правом» (ч. з ст. 20 Конституции ФРГ) состоит именно в том, что судья должен обосновать свои реше­ния при помощи норм. Почти во всех современных правопорядках судьи напрямую обязываются к тому, чтобы обосновывать свои ре­шения, т. е. эксплицитно их аргументировать.}

Это логическое отношение между обосновывающими нормами и решением зачастую смешивается с причинно-следственной мо­тивацией судьи. Какие мотивы определяют решение — это психо­логический вопрос, который для вопроса об обосновании решения совершенно не значим.

Если не упускать из виду это различие между логическим и пси­хологическим вопросами, будет ясно, что антагонизм двух кратко охарактеризованных выше теорий лишь кажущийся, поскольку эти теории развиваются на различных уровнях.

Силлогистическая теория правильно утверждает, что правовое решение является логическим следствием дедуктивного вывода, и что при этом применяемые нормы играют роль посылок (тезисы Al и А2). Но эта теория считает возможным из данного положения дел сделать вывод, который был бы допустим, только если помимо логического отношения имелась бы также причинно-следственная связь между нормами и решением. Из того, что решение выводи­мо из норм, совершенно не следует, что деятельность судьи должна быть чисто механической4^?1. Механические методы вывода возмож­

ны только в рамках строго формализованных языков и то лишь в ограниченной степени^{[453] [454] [455].}

Реалистическая теория предлагает достаточно корректное опи­сание психологического процесса судопроизводства и причинно­следственных связей. Несомненно, тезисы Bi, В2 и В3 являются истинными, но они едва-ли могут играть отводимую им роль, т.е. демонстрировать ложность тезисов Ai и А2. Все эти тезисы не то что не противоречат друг другу, но и оказываются полностью совмести­мыми. Временная последовательность, в рамках которой принима­ется и обосновывается решение (В3), необходима для аргументации решения; можно заметить, что здесь речь идет о решении и обо­сновании как о психологических процессах473. То же самое касается факторов, которые оказывают влияние на решение судьи. Обосно­ванию решения никак не вредит то, что судья действует из страха или что он подкуплен. И морально испорченный судья может вы­носить очень хорошо обоснованные решения — это будет тем более правдоподобно, что именно в тех случаях, когда решение судьи вы­звано не чувством связанности правом, а другими, не заслуживаю­щими уважения мотивами, судье приходится приложить усилия к тому, чтобы снабдить свое решение убедительным нормативным обоснованием.

Также и два вывода А4 и В4 не являются взаимоисключающи­ми, хотя зачастую они воспринимаются как противоречащие и даже противоположные друг другу тезисы. Знание о факторах, влияющих на мотивацию судьи имеет огромное значение для практикующего адвоката, задача которого состоит в том, чтобы склонить судью на свою сторону и предсказать решение; равно как и знание норм для судей и для юристов, задача которых заключается в аргументации или критике решения, также является насущно необходимым.

Если действенность мы определяем через то, что обозначаем не­кую норму как действенную, если она используется для обоснования судебного решения, то под этим подразумевается, что норма вступа­ет в известное (охарактеризованное выше) логическое отношение с решением; из этого однако не следует, что норма психологически мотивирует судью или путем такой мотивации обуславливает реше­ние. Только строгое разграничение между этими двумя отношени­ями может помочь избежать психологизма при установлении того, что есть действенность.

Альф Росс также не проводит четкого деления между логиче­ским и причинно-следственным отношениями, хотя он, естествен­но, не принимает сторону ни одной из охарактеризованных выше теорий^{[456] [457]. Возможно, следовало бы заняться поиском тех причин, по которым он считает близкими друг к другу или даже отождествляет два совершенно различных критерия действенности. Как кажется, для Росса упоминание нормы в мотивировочной части решения равнозначно причинно-следственной обусловленности решения данной нормой475.}

5* Анализ высказывании о действенности

Из нашего предшествующего анализа следует, что высказывание «Норма р является действенной» выражает, чтор применяется судья­ми, т.е. используется ими для обоснования их решений. Как же можно проанализировать данное высказывание? О чем говорит многознач­ное выражение «применяется»? Относится ли данное выражение к прошлому, настоящему или будущему применению нормы?

Ясно, что высказывание не может распространяться на про­шлое, поскольку некая ранее применявшаяся норма может со вре­менем утратить свою действенность. Очевидно и то, что речь не

может идти исключительно о настоящем времени, поскольку тем самым область применения слова «действенный» будет слишком сильно ограничена. Должны ли мы сказать, что речь здесь идет о применении в будущем? Кажется, Альф Росс делает именно этот по­следний вывод, когда утверждает, что высказывание «Норма р яв­ляется действенной» является предсказанием о том, что норма р в будущем будет применяться судами.

Но такое истолкование вызывает определенные мысли:

A) Значение слова «действенный» при данном толковании весь­ма сильно отклоняется от обычно принятого в словоупотреблении. Представляется совершенно разумным утверждать о некоей норме, что она (в данный момент времени) является действенной, даже если в будущем она, вероятнее всего, более не будет применяться (к при­меру, если предположить, что она вскорости будет отменена). Россу бы пришлось отбросить такое высказывание как противоречивое.

B) Поскольку высказывания в области науки о праве для Рос­са являются высказываниями о действенности правовых норм, они должны пониматься как предсказания. Но в какой степени действи­тельно оправдано называть предсказаниями те утверждения, кото­рые можно найти в некоем учебнике по торговому праву? Нелегко спорить с тем, что, по меньшей мере, в большинстве случаев право­веды не ставят себе задачей предсказание будущего поведения судей и имеют целью лишь сформулировать высказывания о существую­щем праве. Что же может означать утверждение о том, что такие вы­сказывания «в действительности» являются предсказаниями, как не то, что речь тут идет, в лучшем случае, о некоей идеальной, а не реальной науке^{[458] [459]?}

Мне кажется, что этих возражений можно избежать, если дей­ственность будет истолкована как диспозициональное свойство477. При таком истолковании высказывание «Норма р является дей­ственной» будет относится не к будущему, а к настоящему и, таким образом, не будет предсказанием. Это положение дел схоже с лю­

бым другим положением дел, которое описывается диспозицио- нальными понятиями. Возьмем в качестве примера высказывание «Сахар является растворимым». Очевидно, что растворяемость яв­ляется свойством сахара, заданным в настоящем — это свойство не появляется тогда, когда сахар кладут в воду; сахар является раство­римым до того, как он фактически будет растворен. Но по сравне­нию с другими свойствами сахара — например, цветом, — раствори­мость демонстрирует примечательные особенности. Она не может напрямую наблюдаться и она проявляется только при определен­ных обстоятельствах: когда сахар растворяется. Вместе с тем, вы­сказывание «Сахар является растворимым» не представляет собой предсказания о будущем растворении сахара, поскольку и тот кусо­чек сахара, который никогда не соприкоснется с водой и поэтому никогда не растворится, все равно будет растворимым. Здесь, по сути, речь идет о высказывании, согласно которому утверждается, что сахар имеет диспозициональную способность растворяться при наличии известных обстоятельств.

Схожим образом может быть объяснена и функция действен­ности. Я полагаю, что такая интерпретация будет весьма точным отражением обыденного значения слова «действенный» и способа его использования в юридическом языке. Высказывание «Норма р является действенной» при таком его прочтении не представляло бы собой предсказания о будущем применении нормы, а было бы предикативным высказыванием, согласно которому норма имеет диспозициональное свойство применяться при определенных об­стоятельствах (если выполняются соответствующие предпосылки). В дальнейшем эти несколько неуклюжие выражения «Диспозици­ональное свойство быть применимым» или «Диспозициональное свойство применяться» мы заменим коротким выражением «юсти- циабельность». Высказывание «Норма р является действенной» в нашем истолковании означает то же самое, что «Если имеются определенные обстоятельства (выполнение необходимых для при­менения предпосылок), то суды будут применять норму р»^[460].

Когда мы говорим о действенности (или об юстициабельности) норм права, мы следуем общему словоупотреблению. Но подобная терминология может привести к заблуждениям, если, наряду с нор-

мами и их применением со стороны судей, будет фигурировать так­же некий новый предмет (то свойство, которое носит название «дей­ственность»). Это привело бы к опасному гипостазированию. Мож­но беспрестанно предостерегать против весьма распространенной в юриспруденции тенденции за каждым именем существительным видеть некую сущность, и за каждым описывающим некое свойство словом видеть само это свойство (а если такое свойство невозможно углядеть, то оно будет постулироваться) — в таких предостережениях никогда не будет недостатка. Нет такого особого свойства действенно­сти. Высказывание «Норма р является действенной» устанавливает определенную корреляцию между нормой и ее применением. Можно было бы сказать, что «Судья имеет диспозициональное свойство при­менять норму р» точно также, как вместо фразы «Сахар имеет дис­позициональное свойство растворяться в воде» можно сказать «Вода имеет диспозициональное свойство растворять сахар», никак не ме­няя при этом смысл самого высказывания^{[461] [462]. Тогда и высказывание «Потому что она действенна» не дает нам удовлетворительного отве­та на вопрос «Почему применяется нормар?» (только по отношению к некоему конкретному случаю, где ставится вопрос «Почему норма р была применена судьей х в случае у», будет иметь смысл ответ «По­тому что она действенна», т.е. потому что она применяется другими судьями). Это демонстрирует, что «действенность» не указывает на некое свойство нормы, которое могло бы рассматриваться как при­чина применения нормы480.}

Если высказывание «Норма р является действенной» понимать как «При наступлении определенных обстоятельств судьи будут при­менять норму р», то станет также ясным, почему такое высказыва­ние не может истолковываться как предсказание. Это высказывание относится не к факту применения, а к корреляции между нормой и применением; именно о такой корреляций утверждается, что она су­ществует, в том числе и в настоящем времени. Разумеется, на основа­нии данного утверждения можно предсказать будущее применение нормы — ведь весьма правдоподобно, что некая действенная норма будет применяться в будущем, если при этом не наступит никаких но­вых обстоятельств, изменяющих ситуацию (например, отмена нормы

законодателем или признание ее неконституционной в соответству­ющей судебной инстанции). Но это может легко привести к заблуж­дению, которое состоит в том, что некое высказывание о действенно­сти некоей нормы (в настоящее время) может быть истолковано как предсказание об ее будущем применении. Здесь следует настоятель­но подчеркнуть, что действенность в настоящий момент времени не всегда позволяет предсказать будущее применение нормы; равным образом такая действенность не постулирует того, что норма была применима в прошлом. Очевидно, утверждение о том, что некая нор­ма применяется судами, является очень значимым элементом для доказательства высказывания «Норма р является действенной»; од­нако такое утверждение не является необходимым условием. Также и вновь издаваемые нормы, которые еще не были применены, могут оказаться действенными. Например, на основании опыта, согласно которому суды всегда применяют законы, принимаемые законода­телем в рамках предусмотренной конституцией процедуры, некий вновь принятый закон будет истолкован как действенный. И только тогда, когда некая норма не применяется, несмотря на наличие всех необходимых предпосылок, такое неприменение становится доказа­тельством недейственности этой нормы.

Вопрос о смысле высказывания «Норма р является действен­ной» не следует путать с вопросом о том, как можно проверить ис­тинность данного высказывания, хотя бы здесь речь и шла о схожих проблемах. Истинность этого утверждения как эмпирического и об­щезначимого высказывания нельзя полноценно проверить — здесь возможна только частичная проверка на основании опыта, в рамках которого решающую роль играют наблюдения за фактическим по­ведением судей.

6. Юстициабєніьность как критерий действенности

Определение действенности как юстициабельности означает, что в качестве релевантного будет приниматься только судебное применение норм. Оно выступает как достаточное и необходимое условие действенности. Здесь можно задаться вопросом о целесоо­бразности исключения из определения действенности внесудебного применения норм (и правил), а также их соблюдения. Не было бы разумным обозначать в качестве действенных также те нормы, ко­торые в общем соблюдаются, хотя и не применяются судами.

С этой точки зрения Кельзен подверг критики данное Альфом Россом определение действенности, которое в этом отношении со­

впадает с нашим определением^[463]. Правовая норма, по видимости, особенно хорошо выполняет свою задачу тогда, когда она в общем и целом всеми соблюдается: тот факт, что у судьи нет необходимости применять ее, должен выступать как окончательное доказательство ее действенности. Как иронично подмечает Кельзен, обозначение подобной нормы как «недейственной» оказывается весьма сомни­тельным с точки зрения «реалистического» учения о праве.

Но если определять действенность как юстициабельность, то данное возражение теряет свою силу. Даже если некая норма в общем и целом соблюдается всеми, то если она по этой причине все равно не становится применимой (поскольку судьи просто не имеют возможности выносить решения по делам, урегулирован­ным такой нормой), наш критерий позволял бы относить такую норму к действенным. Можно представить себе некое сообщество, в котором вообще не совершаются кражи. Соответствующая норма уголовного кодекса, которая предусматривает наказание за кражу, фактически не будет применена, хотя с высокой долей вероятности можно утверждать о юстициабельности данной нормы — если кто- то совершит кражу, он несомненно будет наказан. И только если есть достаточные основания для предположения о том, что норма не будет применена даже в случае ее несоблюдения, она будет рас­сматриваться как недейственная. Такой результат был бы приемлем и для Кельзена.

С другой стороны, было бы затруднительным предположить, что норма, которой хотя и следуют, но которая не является юсти- циабельной, это — правовая норма и что речь идет о правопорядке, нормы которого гарантированы обязательной юстициабельностью. Можно подумать о нормах, регулирующих отношения между члена­ми разбойничьей шайки: даже если такие нормы будут соблюдать­ся всеми без исключений, этого будет недостаточно для того, чтобы сделать из этих норм действенные правовые нормы.

Будет небесполезно прямо указать на то, что предлагаемый здесь критерий действенности не может применяться без ограничений. Во- первых, речь здесь идет только о правовых нормах — вопрос о том, в чем состоит действенность других норм, не является предметом насто­ящего обсуждения. Во-вторых, данный критерий применим только к

правопорядкам с обязательной юстициабельностью, что исключает из сферы действия этого критерия международное право и примитивные порядки. В-третьих, он относится только к нормам, которые исполь­зуются судами. Таким образом, определенная часть конституционных норм и, по меньшей мере, часть правовых решений остаются вне пре­делов действия данного критерия. Несмотря на указанные ограниче­ния, эти пределы все же остаются достаточно широкими: в их область попадают как нормы (в узком смысле), так и правила (созданные обы­чаем или властно установленные); как общие, так и индивидуальные правовые нормы.

Оговоренные выше ограничения указывают на то, что выра­жение «действенный» не является однозначным, т.е. его смысл не остается неизменным при применении к различным нормам. Нас это не удивляет. Если подумать о том, что слово «норма» применяет­ся к большому кругу весьма разнообразных явлений, станет ясным, что однозначность здесь скорее является весьма редким исключе­нием. По всей вероятности, тщательный анализ поможет открыть еще больше различий. Напротив, возможность нахождения неко­его единого, подходящего для всех случаев определения кажется нам очень сомнительной. Но не стоит сожалеть об отказе от такого рода определений, поскольку этот отказ основан на воззрении, со­гласно которому выражения наподобие «право», «справедливость» или «действенность» не обозначают каких-либо сущностей, и что их значение (или значения) может быть прояснено не через уяснение сущности, а только через длительный анализ словоупотребления.