Основні тенденції розвитку концепції ісламського деліктного права

Правові системи окремих держави сучасного Сходу неоднотипові і неоднозначні за ступенем та формою впливу мусульманського права в ісламських державах. У сучасній юридичній літературі існують різні підходи до класифікації ісламських держав залежно від ролі класичного

ісламського права у процесі формування та функціонування сучасних ісламських держав [34, с.

Як уявляється, залежно від дії ісламського деліктного права держави поділяються на кілька груп. До першої групи належать держави, де ісламське деліктне право використовується як діюче право. Для другої групи держав характерними використання як класичного ісламського деліктного права, так і модернізованого кримінального права. Третю групу становлять держави, де ісламське деліктне право не впливає на чинне право.

Ці групи варто розглянути більш докладно. Отже, до першої групи держав слід віднести ті держави, де ісламське деліктне право є чинним правом, при цьому або зовсім не зазнавши західного впливу, або цей вплив був незначним. До таких держав, насамперед, слід віднести Саудівську Аравію, Об'єднані Арабські Емірати, Іран, Пакистан, Нігерію, де ісламське деліктне право збереглося практично у первозданному вигляді.

Так, згідно з конституційним актом Саудівської Аравії, Низам Аль- Ассасе, прийнятому королівським декретом 1 березня 1992 р., конституцію Королівства Саудівська Аравія становлять Священні Коран і Сунна Пророка (ст. 1). З усіх ісламських держав Саудівська Аравія є найбільш консервативною державою, де норми класичного ісламського деліктного

права діють у первозданному вигляді, практично не змінившись із часів зародження. Ще однією особливістю, що відрізняє цю державу від інших держав цієї групи є відмова від кодифікації деліктного права. Така прихильність класичним ісламським правовим канонам пояснюється тим, що правова традиція даної держави належить найбільш консервативній із чотирьох сунітських шкіл - ханбалітській, яка наказує суворе дотримання положень Корану і Сунни як повних джерел шаріату. Відповідно сама по собі ідея прийнятого державною владою кримінального кодексу суперечить вихідним принципам ханбалітської школи - влада правотворчості належить виключно Аллаху.

На відміну від Саудівської Аравії, інші держави Аравійського регіону повністю або частково кодифікували деліктне право на основі ісламського деліктного права і вчення того чи іншого мазхаба. При цьому, ця кодифікація фіксує деліктні норми шаріату у статутній формі.

Як приклад держави, де деліктне право кодифіковано, є Об'єднані Арабські Емірати. Федеральний Кримінальний кодекс Об'єднаних Арабських Еміратів, розроблений Високим комітетом ісламізації 1987 р., «проголошував» повернення економічно високорозвиненого суспільства до традиційних ісламських правових цінностей. Так, у 1978 р. правитель емірату Абу-Дабі наказував розглядати справи про крадіжку, вбивство, перелюб та блуд у шаріатських судах емірату за нормами мусульманського права. В 1983 р. правитель іншого емірату, Шарджа, постановив, що справи про вживання алкоголю мусульманами повинні розглядатися у шаріатському суді емірату.

Федеральний Кримінальний кодекс Об'єднаних Арабських Еміратів лише частково кодифікував деліктне право, а саме, його дії поширюються виключно на злочини категорії тазір.

У теперішній час до держав, де кримінальне право відчуває найбільш глибокий вплив шаріату, слід віднести і Катар. У цій країні кримінальне право діє переважно у формі законодавства. Однак прийняття Кримінального кодексу не позбавляє ісламську кримінально-правову доктрину статусу провідного джерела деліктного права. Так, Кримінальний кодекс Катару, прийнятий у 2004 р., встановлює, що кримінальна відповідальність за злочини категорії худуд і кісас настає згідно з нормами шаріату. Причому цей нормативно-правовий акт не фіксує шаріатські положення щодо зазначених категорій злочинів та відповідні санкції. Катарський Кримінальний кодекс обмежується перерахуванням усіх порушень категорії худуд за винятком бунту. У такому контексті посилання на шаріат, по суті, санкціонує висновки фікха як формального (юридичного) джерела права.

Важливо підкреслити, що в закріпленні заходів кримінальної відповідальності за конкретні злочини у своїх статтях законодавець Катару наслідує європейську традицію. Однак сучасна ісламська правова думка тлумачить їх як злочини категорії тазір. Це стосується і положень, присвячених, наприклад, крадіжці, вбивству або завданню шкоди здоров'ю. У повній відповідності до теорії фікха вони застосовуються як покарання за злочини категорії тазір тоді, коли звернення до передбачених шаріатом заходів відповідальності за злочини категорії худуд або кісас із будь-яких причин виключається. Так, наприклад, крадіжка буде розглядатися по категорії тазір, якщо об'єкт крадіжки є забороненим ісламом предметом (наприклад, крадіжка алкоголю), або якщо суб'єктом злочину є немусульманин тощо.

Катарський кримінальний кодекс вимагає застосування визначених шаріатом санкцій за категоріями худуд і кісас тільки тоді, коли обвинувачений або потерпілий є мусульманами. В іншому разі будуть застосовуватися положення катарського Кримінального кодексу, а самі діяння розцінюватись як злочини категорії тазір.

Ще однією державою, що належить до першої групи, є Іран.

На відміну від кримінальних кодексів Катару та Об'єднаних Арабських Еміратів, Закон про ісламські кримінальні покарання Ісламської Республіки Іран регулює злочини категорії худуд і кісас, що ж стосується злочинів категорії тазір, то їх висвітлено досить бідно. Цей Закон певною мірою сприйняв і європейську традицію, яка має вираження: по-перше, в наявності санкції за конкретний злочин; по-друге, в наявності великої кількості не тільки матеріальних, але й кримінально-процесуальних норм; по-третє, у докладній регламентації процесу доказування по тим чи іншим злочинам; по-четверте, у деякій гуманізації у порівнянні з традиційними нормами шаріату (наприклад, ст. 201 за крадіжку передбачає не відсікання руки, як того вимагають норми шаріату, а відсікання чотирьох пальців правої руки, так щоб недоторканними залишилися великий палець і долоня).

Однак, цей Закон повністю «просочений» ісламською кримінально- правовою традицією. Закон про ісламські кримінальні покарання Ісламської Республіки Іран передбачає всі сім видів злочинів категорії худуд, що ж стосується злочинів категорії кісас, то і тут законодавець пішов шляхом повної відповідності положенням фікха. Так, наприклад, на

відміну від ряду держав, де за вбивство передбачається віра за заподіяння смерті у вигляді 100 верблюдів або їх грошового еквівалента, Закон про ісламські кримінальні покарання Ісламської Республіки Іран передбачає шість видів віри, як це передбачено традиційним фікхом (ст.

У цілому, Іран займає одне з центральних місць серед держав першої групи, поступаючись, мабуть, лише Саудівській Аравії.

Процес ісламізації деліктного права торкнувся також Пакистану, деліктне право якого довгий час перебувало під впливом англійського загального права. Кримінальний кодекс Пакистану 1960 р. було доповнено чотирма урядовими ордонансами, виданими 9 - 10 лютого 1979 р., в яких передбачалися нові, засновані на положеннях шаріату і навчань ханіфітської школи, права встановлення, присвячені злочинності та караності діянь хадд. Перший ордонанс стосувався злочинів проти власності, другий - перелюбу і зґвалтування, третій - образи честі жінки її обвинуваченням у невірності, четвертий - заборони вживання алкоголю. Згідно зі ст. 338 «при тлумаченні та застосуванні положень цієї глави і щодо питань супідрядних або суміжних їм суд необхідно керуватися приписами ісламу у тому вигляді, в якому їх закріплено у Священних Корані і Сунні». Таким чином, за оновленим деліктним законодавством злочинні діяння категорії худуд караються за класичним ісламським деліктним правом: посягання на власність - відсіканням рук або ніг, перелюб та блуд - забиванням камінням, зґвалтування - повішанням, вживання алкоголю - бичуванням.

В 1991 р. пакистанським урядом було прийнято п'ятий ордонанс, спрямований на реформування караності за злочинні діяння категорії кісас на основі класичних ісламсько-правових положень (зокрема, потерпілим було надано право вибору згідно з нормами класичного ісламського деліктного права між кровною помстою і «кривавими грошима»). В 1992 р. у Кримінальному кодексі з'являється норма, що передбачає кримінальну відповідальність за наругу над Кораном. Дещо пізніше, в 1986 р.

з'являється норма, що встановлює відповідальність за єретичне богохульство стосовно пророка Мухаммада.

Окремо слід зазначити роль і місце класичного ісламського деліктного права у країнах Африки. Як зазначає Г. Муромцев: «якщо у Північній Африці іслам і принесене ним право утвердилися без значних спотворень, то у державах Африки на південь від Сахари іслам не отримав такого значного поширшення, та ісламізація нерідко означала лише прийняття зовнішньої форми мусульманської релігії, найпростіших її обрядів при збереженні старих вірувань ...

Процес ісламізації деліктного права не обійшов стороною Нігерію, зокрема, її північні штати, де проживає переважно ісламське населення.

У цілому на території Нігерії «застосовується Кримінальний кодекс, прийнятий в 1904 р. для Північної Нігерії і поширений в 1916 р. у своїй дії на всю територію Нігерії. Проте у північних мусульманських районах країни до 1960 р. на практиці застосовувалося майже виключно мусульманське кримінальне право в його класичному варіанті. Британські колоніальні власті єдино обмежували повноваження шаріатських судів щодо застосування жорстких форм покарання, спочатку лише просто, наказуючи використовувати по можливості нетортурні способи кари, а з часом, зовсім заборонивши деякі різновиди покарань (такі як розп'яття на хресті, забивання камінням до смерті і відсікання рук)» [98, с. 101].

Із набуттям незалежності в 1960 р. в районах північної Нігерії на зміну Кримінального кодексу 1916 р. прийшов розроблений роком раніше особливий кримінальний кодекс, в основу якого лягли положення суданського кодексу 1899 р. Кримінальний кодекс 1960 р., будучи англійським по суті, містив ряд положень, що відображають мусульманську кримінально-правову доктрину. Зокрема, цей кодекс передбачав кримінальну відповідальність за вчинення таких злочинних

діянь як перелюб та блуд, помилкове звинувачення жінки у перелюбі, вживання алкоголю та ряд інших злочинних діянь, тобто Кримінальний кодекс закріплював кримінальну відповідальність за злочинні діяння категорії худуд.

Таким чином, із прийняттям нового Кримінального кодексу на території Нігерії можна вести мову про існування у північних штатах Нігерії змішаної кримінально-правової системи. Але з 2000 р. ситуація стала кардинально змінюватися: у дванадцяти північних штатах Нігерії кримінальне законодавство було радикальним чином ісламізовано або за допомогою прийняття нових шаріатських кримінальних кодексів, або за допомогою доповнень, які вносилися до Кримінального кодексу 1960 року. Що ж до тих штатів, які пішли шляхом прийняття нових шаріатських кримінальних кодексів, то в них передбачалася традиційна для ісламського деліктного права класифікація злочинних діянь, видів покарань та порядок їх застосування.

Ісламізоване деліктне законодавство у північних штатах Нігерії не залишилося на папері, а вже незабаром після прийняття шаріатських кримінальних кодексів відбулися перші публічні виконання покарань: батожіння, відсікання кінцівок, побиття камінням за перелюб.

Починаючи з другої половини ХХ ст. склалися усі необхідні умови для ісламізації деліктного права. Одні мусульманські держави одразу ж після здобуття незалежності вступили на шлях ісламізації, інші ж приєдналися до цього процесу дещо пізніше [42, с. 64]. Так, у порівняно недалекому минулому у двох штатах Малайзії (Теренгані та Келантані) і в провінції Асех в Індонезії відбулося повернення до кримінально-правових принципів шаріату.

До другої групи держав належать ті, кримінально-правові системи яких можуть бути іменовані як «змішані» або ж «гібридні», оскільки характеризуються змішанням ісламської кримінально-правової традиції і

традиції континентального права. Такими змішаними державами є дуже багато країн Близького Сходу та Північної Африки.

Як приклад можна назвати Судан. У Судані уперше кримінальний кодекс ісламського зразка вступив у дію в 1983 р. На теперішній час тут діє Кримінальний кодекс 1991 р., який закріплює основні висновки фікха з окремими нюансами. Зокрема, Кримінальний кодекс 1991 р. передбачає віднесення до злочинних діянь категорії хадд усі відомі традиційній ісламській кримінально-правовій доктрині порушення, за винятком бунту. Серед кримінально-правових санкцій, передбачених цим Кодексом, слід виокремити такі, як забивання камінням, розп'яття, смертна кара за злочини категорії кісас, тілесні покарання, викуп за кров у вигляді 100 верблюдів або їх грошового еквівалента.

Особливістю чинного суданського Кримінального кодексу є те, що він виходить із принципу неоднакової відповідальності за окремі злочинні діяння категорії хадд залежно від релігійної приналежності винного або території їх вчинення. Так, тілесне покарання у вигляді 40 ударів за вживання алкоголю застосовується лише щодо мусульман. У Південних провінціях держави, де проживають немусульмани санкції за вживання алкоголю, за віровідступництво, образу честі жінки її обвинуваченням у невірності не застосовуються [124, с. 132].

Що ж стосується злочинних діянь категорії кісас, то у Південних провінціях Судану за їх вчинення передбачаються не тілесні ушкодження, а позбавлення волі і (або) штраф разом із наданням викупу за кров у відповідній провінції. За перелюб та блуд відповідальність передбачається у вигляді позбавлення волі і штраф, а не забивання камінням, як це передбачено класичним ісламським деліктним правом. Замість відсікання руки за крадіжку, кримінальний кодекс наказує інакші види відповідальності, ніж передбачені нормами шаріату. У той же час, за вчинення умисного вбивства застосовується покарання, передбачене у порядку кісас без усяких виключень [12, с. 62].

До цієї групи держав слід зарахувати також Йорданське Ханімітське Королівство. Кримінальний кодекс 1960 р. було складено під сильним впливом наполеонівського кримінального законодавства і сприйняв певною мірою французьке вчення про злочин. У той же час, на кримінальне право Йорданії помітний та істотний вплив зробила ісламська кримінально-правова теорія, що простежується, насамперед, щодо злочинів проти особистості, і обставин, що виправдовують дії особи. Так, зокрема, у судовій практиці Йорданії розглядаються як некарані насильницькі дії чоловіка щодо дружини у разі її негідної поведінки. Такі дії мають бути спрямованими на виховання дружини і не заподіювати тяжких тілесних ушкоджень. Кримінальний кодекс Йорданії також передбачає безліч інших положень, заснованих на шаріатській кримінально-правовій традиції [133, с. 171].

Безпосередньо до ісламського деліктного права часто вдаються у східних пустельних районах Йорданії.

Ще однією державою, для якої характерним є змішання ісламської кримінально-правової традиції з континентальною, є Ємен. Кримінальний кодекс Ємену 1994 р. закріпив з невеликими коригуваннями положення традиційного ісламського деліктного права. Зокрема, цей кодекс також передбачає класифікацію злочинних діянь на категорії худуд, кісас і тазір, зараховуючи до першої групи сім складів злочинів, передбачених фікхом для цієї групи: крадіжка, перелюбство, помилкове звинувачення у перелюбстві, розбій, пияцтво, бунт, зрада Аллаху. Міри покарання також будуються на традиційній ісламській кримінально-правовій традиції [128, с. 167].

Необхідно зазначити, що передбачені єменським Кримінальним кодексом шаріатські санкції за злочинні діяння категорії худуд поширюються тільки на мусульман. Винятком є кримінальна відповідальність за недоведене звинувачення у перелюбстві, що

застосовується незалежно від релігійної приналежності обвинуваченого. Ще однією відмінною рисою є наділення глави держави правом помилування за злочини категорії худуд і заміни встановлених шаріатом санкцій іншими заходами відповідальності [53, с. 249]. Це положення суперечить позиції традиційного фікха.

Розглядаючи держави, для яких характерною є змішана кримінально - правова традиція, не можна не згадати і про Лівію. На початку 70-х років ХХ ст. ця держава взяла курс на ісламізацію своєї правової системи. В 1972-1974 рр. у цій державі було прийнято чотири закони про кримінальну відповідальність за крадіжку і розбій, позашлюбний статевий зв'язок, помилкове звинувачення у вчиненні такої дії, а також за вживання алкоголю. Всі вони у цілому передбачають зафіксовані шаріатом міри покарання, але в окремих випадках, відходячи з положень традиційного фікха. Наприклад, серед санкцій за розбій указано смертну кару і відсікання руки і ноги, а про розп'яття і повішання не згадується. У той же час, шаріатські покарання застосовуються і тоді, коли предметом крадіжки або грабежу є публічне майно, що не збігається з позицією традиційної ісламської кримінально-правової доктрини. За перелюбство передбачено тілесне покарання у вигляді 100 ударів шкіряним батогом, а забивання камінням, як того вимагає Сунна Пророка Мухаммада, не передбачено.

Закон 1974 р. про відповідальність за вживання алкоголю в як санкції для мусульман встановлював тілесне покарання, а для немусульман - позбавлення волі або штраф. В 1993 р. цей акт було замінено на новий закон, який замість тілесного покарання за це злочинне діяння ввів штраф і для мусульман [146, с. 19].

Усі зазначені акти, за виключенням Закону про перелюбство, ґрунтуючись на положеннях традиційної ісламської кримінально-правової доктрини, у вигляді доказів вчинення злочинів допускають визнання і показання свідків - двох чоловіків.

Важливим кроком на шляху ісламізації кримінального права Лівії стало прийняття в 1993 р. закону про злочини категорії кісас, який ввів смертну кару у порядку «кісас» за вбивство на вимогу рідних потерпілого. У разі прощення останніми обвинуваченого, на відміну від положень традиційного фікха, цей нормативно-правовий акт передбачає сплату викупу за кров. Таку санкцію як основну встановлено за ненавмисне вбивство.

У той же час, слід зазначити, що всі ці акти не скасували відповідних статей Кримінального кодексу Лівії 1953 року, що наслідував європейську традицію і в своєму змісті не брав до уваги шаріатські принципи. Він продовжував діяти, але у вигляді зводу заходів відповідальності за злочини категорії тазір. Про це прямо зазначено в законі 1972 р. про покарання відповідно до шаріату за крадіжку, розбій, який передбачає, що за неможливості застосування шаріатських покарань відповідальність за ці злочини у порядку тазір настає за Кримінальним кодексом 1953 року.

Третя група охоплює країни, де незалежно від чисельності послідовників ісламу норми класичного ісламського деліктного права офіційно не визнаються (держави з мусульманським населенням на пострадянському просторі, Туреччина, Єгипет, держави Європи, Америки). Проте норми класичного ісламського деліктного права можуть неформально впливати на поведінку відповідної групи населення, що дозволяє у разі вчинення незначних злочинів уникати втручання держави у суперечку, що виникла, або ж зовсім навпаки, призводить до скоєння злочинів на ґрунті мотивів, обумовлених нормами шаріату.

Туреччина являє найбільш цікавий приклад держави, де ісламська державність зазнала найбільш інтенсивної секуляризації. На теперішній час Туреччина тяжіє до романо-германської правової системи, про що свідчать активні запозичення правового матеріалу європейських держав [43, с. 69]. Однак, незважаючи на лібералізацію турецького законодавства, у той же час Туреччина «не може дозволити собі здійснити гуманізацію

кримінального права за європейським зразком: у силу непростого внутрішньополітичного становища (наявність ісламістських організацій, які мріють про теократичну державу, і курдського національного руху), тут зберігаються смертна кара і досить жорсткі кримінально-процесуальні норми» [105, с. 211].

Правову систему Єгипту, виходячи з його раннього інтересу до європейського права і прагнення до зарубіжних запозичень, компаративісти характеризують як романо-мусульманську. Якщо деякі галузі приватного права схильні до впливу ісламського права, то галузі публічного права і кримінальне право не є винятоком, вони відчувають вплив західної кримінально-правової традиції. Так, чинний Кримінальний кодекс Єгипту 1937 року являє собою приклад поєднання французької та англійської систем кримінального права і незначною мірою орієнтується на ісламське право. Незважаючи на те, що у Кримінальному кодексі Єгипту 1937 року відсутні положення фікха, закон встановлює важливий принцип, який потенційно відкриває дорогу для звернення до шаріату. Зокрема, ст. 7 Кримінального кодексу Єгипту наказує ні в якому разі не порушувати права, закріплені шаріатом. Інакше кажучи, передбачені кодексом санкції можуть за бажання трактуватися в категоріях фікха як покарання категорії тазір. У такому разі цим кодексом санкції за злочини категорії худуд і кісас можуть застосовуватися тільки у разі неможливості вдатися до шаріатських заходів відповідальності у тому вигляді, в якому вони застосовуються традиційною ісламською кримінально-правовою доктриною. Спроби у 70-80-х рр. Минулого століття ісламізувати кримінальне законодавство не отримали підтримки серед депутатів парламенту.

Таким чином, ступінь впливу класичного ісламського деліктного права на сучасні кримінально-правові системи слід оцінювати по-різному. Він варіюється в залежності від історичних особливостей розвитку, від

культурних особливостей, від мазхабів, які впливають на побудову кримінально-правової політики.

2.3.