3.1. Основні джерела ісламського деліктного права в ісламських державах

Джерела ісламського деліктного права у вітчизняному правознавстві не стали предметом комплексного самостійного дослідження. Такий стан речей пояснюється специфікою системи і структури деліктного права мусульманських країн.

Із філософської точки зору джерело права - це та гранична основа, звідки право отримує свій початок [96, с. 102]. Причому термін «право» використовується у своєму широкому значенні: право дає визнану у цьому суспільстві, його практичному житті обґрунтованість, виправданість певної поведінки людей, свободи (можливості) такої поведінки. Причому обґрунтованість та виправданість так чи інакше надані і повинні бути визнані у суспільстві, у його практичному житті [6, с. 6]. Спочатку ця даність пов'язана з релігією, мораллю і культурою суспільства. «Оскільки світ є продуктом божественної волі, то і право як складова частина існуючого світового порядку тісно пов'язана із релігією. Право не створюється державою, а, як і релігія, дається згори. Державні акти багато у чому підкоряються існуючим звичаям і приписам священних книг. Саме загроза релігійної кари у земному житті та у житті після смерті, а не апарат держави, забезпечує дотримання норм права» [100, с. 89].

Система джерел деліктного права мусульманських країн заснована на переплетенні, взаємодії формального права і традиційного права. В юридичній літературі існують різні підходи до питання джерел ісламського права взагалі, та ісламського деліктного права, зокрема.

М. Садагдар поділяє джерела права на три групи. До першої групи він зараховує ті джерела, які прихильниками різних юридичних шкіл ісламу вважаються безперечними.

На думку Л. Сюкіяйнена, система джерел ісламського права складається із двох груп взаємозалежних норм, першу з яких становлять юридичні розпорядження Корану і Сунни (збірка приписів, що мають правове значення - хадисів - про вчинки, висловлювання і навіть мовчання пророка Мухаммада), а другу - норми, сформовані мусульмансько- правовою доктриною на основі «раціональних» джерел, насамперед єдинообразної думки (іджми) найбільш авторитетних (правознавців - муджтаждів і факихів - і висновки за аналогією (кияс) [177, с. 42].

Х. Бехруз пропонує таку типологію джерел ісламського права:

перша група - це основоположні джерела, які за своєю значущістю і безперечною релігійною цінністю посідають головне місце. Це - Коран і Сунна. Ці джерела не можуть піддаватися ні сумніву, ні зміні, тобто для них характерним є те, що є притаманним історії існування звичаєвого джерела права;

друга група джерел ісламського права містить ті джерела, які є похідними від перших джерел і є результатом формування і розвитку ісламської концепції права. Авторитет цих джерел також не піддається сумніву, це - іджма, кияс та іджтихад;

третя група джерел ісламського права - додаткові джерела, які є результатом існування ісламської громади і правотворчої діяльності ісламських держав, а саме урф і адат, фірмани, фетви, закони та ін.;

четверта група джерел ісламського права - це ті джерела, які в літературі називаються малими джерелами ісламського права.

Р. Мінніахметов у питанні класифікації джерел ісламського права виходить із принципу апеляційної черговості. Згідно із цим принципом вчений поділяє всі джерела на дві основні групи: основні і допоміжні. До основних джерел вчений зараховує Коран, Сунну, іджму і кияс. До другої групи (допоміжних джерел) належать: судження сподвижників (сахабів), традиції і звичаї, рішення на розсуд та деякі інші [117, с. 20-21; 118, с. 124-126]

А. Петровський виокремлює декілька груп джерел деліктного права: безперечні (Коран, Сунна), раціональні (іджма, кияс, іджтихад, фетва) і позитивні [146, с. 8].

Г. Єсаков у питанні системи джерел кримінального права у мусульманській кримінально-правовій системі відштовхується від вчення

аль-Шафіі про «чотири корені шаріату». Відповідно, центральне місце в системі джерел деліктного права мусульманських держав посідає Коран, наступними за значістю є Сунна, іждма та кияс. Далі вчений виокремлює кримінальне законодавство як джерело права, підкреслює, що судова практика у кримінально-правовій сфері не є джерелом кримінального права, та ще однією формою права в системі джерел кримінального права мусульманських держав є звичай. При цьому, автор підкреслює, що значення цього джерела відігравало велику роль на початковому етапі становлення і розвитку мусульманської кримінально-правової системи [60, с. 109-119].

На думку А. Алшайхалі, система джерел кримінального права у мусульманських державах представлена у вигляді такої ієрархії:

1) нормативні акти як основне джерело:

а) акти інших галузей законодавства, які включають кримінально- правові норми (наприклад, конституція);

б) акти, які представлені кримінальними законами (у тому числі кримінальними кодексами);

2) судова практика;

3) шаріат;

а) Коран і Сунна;

б) іджма і кияс [10, с.

Видається, досить складно погодиться із цією точкою зору. Не зовсім зрозумілою є позиція автора, коли він класичним джерелам ісламського деліктного права відводить останнє місце в ієрархічній системі, тоді як деліктне право ісламських держав першої та другої груп будується саме на класичних джерелах деліктного права. Ще одним спірним моментом у цій ієрархії джерел кримінального права, як уявляється, є виокремлення судової практики як джерела деліктного права. Відповідно до доктрини аль-Шафіі судова практика не є джерелом права взагалі та деліктного права, зокрема. Р. Давид зазначає, що «рішення каді є вельми численними,

та ніколи не розглядалися мусульманськими юристами як джерело права» [52, с. 314]. У цих рішеннях лише знаходять застосування відповідні правові норми, сформовані доктриною права, але сама по собі судова практика ніколи не створювала норм деліктного права [51].

Із нашої точки зору систему джерел ісламського деліктного права можна представити так:

основні джерела (Коран, Сунна, іджма і кияс);

позитивні джерела, тобто кримінальне законодавство; додаткові джерела - урф, адат.

Коран вважається першим і основним джерелом ісламського деліктного права. Як зазначає Н. Торнау: «це головна священна книга мусульман, в якій зібрані різні проповіді, обрядові та правові встановлення, молитви, повчальні розповіді та притчі, в надії, що люди схаменуться і виправляться, вимовлені пророком Мухаммадом у Мецці і Медині, які були повідомлені йому Аллахом» [186, с. 11]. За життя пророка Мухаммада послані Аллахом сури записувалися або завчалися на пам'ять його послідовниками; незадовго до смерті пророка весь текст Корану був записаний і впорядкований за розташуванням сур та айатів. Структурно він складається із 114 сур, посланих пророку Мухаммаду починаючи із 610 року і аж до його смерті. Сури, у свою чергу, поділяються на айати, число яких у різних сурах є неоднаковими. Айати у свою чергу поділяються на мухкамати - безперечні, недвозначні і муташбіхати - вірші, які тлумачаться по-різному.

1) ряд мусульманських вчених-правознавців вважають, що в судових рішеннях не можна посилатися на вірші, які можуть тлумачитися по- різному;

2) при тлумаченні Корану є можливими три підходи:

буквальне тлумачення, коли наявність таємного сенсу в тексті не допускається (ахл ал-Захір);

тлумачення з пошуком таємного, прихованого змісту у віршах Корану (ахл ал-Батан);

при колізії положень Корану і Сунни першість віддається розуму, а не писанню (раціоналісти);

3) розрізняють два види відносин до Корану:

у традиційному розумінні Коран - це передвічне та безпосереднє слово Бога;

згідно з позицією мутазилітів, Коран - створене та передвічне слово Бога, тобто необхідно припускати можливість того, що Бог може створити його знову [90, с. 41-47].

Коран містить більше шести тисяч айатів, серед яких близько двохсот пов'язані з правовими законами, а деліктному праву присвячені безпосередньо тільки 20 айатів. Більшість із них міститься у сурах 4 - «Жінки», 5 - «Трапеза», 17 - «Нічне перенесення», 24 - «Світло». При цьому багато айатів кримінально-правового характеру передбачають лише заборону вчиняти будь-що або ж у загальних рисах визначають покарання за якусь провину. За своєю суттю ці айати характеризуються винятковою стислістю і абстрактністю. Такий стан речей пояснюється історією коранічних правових встановлень, «що створювалися переважно у відповідь на конкретну життєву ситуацію, яка вимагала свого вирішення і до якої були незастосовні норми звичаєвого права аравійських племен. Нечисленність таких ситуацій пояснює незначне число кримінально- правових айатів Корану» [58, с. 43].

Як приклад норм деліктного права, що містяться у Корані, можна навести два айати, у першому з яких встановлюється кримінальна відповідальність за крадіжку, а в другому - за перелюбство:

І злодієві і злодійці відтинайте руки

Як нагороду за те,

Що (душі їх) присвоїли собі, -

Як покарання від Аллаха, -

Адже Він, воістину, великий і мудрий! (Сура 5 «Трапеза», айат 38) [88, с.

Чужоложника і перелюбницю -

Піддати прочуханці в сто ударів

І (в дотриманні) цієї заповіді (Бога)

Нехай співчуття до них не опанує вами,

Якщо в Аллаха і Останній день увірували ви.

І нехай при покаранні (перелюбників)

Буде присутнє зібрання людей, що повірили (в Бога) (Сура 24 «Свет», айат 2) [88, с. 375].

Можна сказати, що Коран стверджує загальнолюдські цінності - у плані встановлення гармонійних і зовсім природних правил поведінки і норм взаємовідносин між людьми. Так, Кораном заборонено позашлюбні статеві зв'язки, блуд та сексуальні збочення. Накладено заборону на вживання п'янких речовин, лихварство. Засуджено ділові операції з використанням обману. Одним словом, іслам відкидав усе шкідливе для людей і схвалював усе корисне [167, с. 20-24]. Система ісламу являє собою керівництво до життя, яке гарантує людині праведний спосіб життя і дає можливість організувати суспільство на засадах справедливості. Говорячи сучасною мовою, дотримання принципів цього керівництва забезпечує стійкий порядок мусульманського суспільства.

У Корані немає тієї ортодоксальності, в якій вони можуть бути звинувачені некомпетентними дослідниками. Коран говорить: «Аллах хоче полегшити вам життя; адже створена людина слабкою». Аналогічним чином звучить хадис Пророка: «Полегшуйте, не ускладнюйте, радуйте, не лякайте». У силу цього у Корані згадуються різні послаблення при дотриманні встановлених правил, такі як переривати піст, споживати заборонені продукти харчування (наприклад, свинину) у разі голоду,

скорочувати й об'єднувати молитви під час подорожі. Тим самим майбутні законники (тлумачі Корану і Сунни) закликалися до дуже уважного вивчення обставин, з яких виводилося прийняте рішення.

Другим за значимістю джерелом деліктного права є Сунна, тобто збірник хадисів про вчинки пророка Мухаммада, його висловлювання і невисловлене схвалення вчинків чи слів інших людей, а також про його якості. Коран - слово Бога, хадис - слово людини, що відбиває думку і Його волю, доповнення і роз'яснення коранічного встановлення. А. Халіков зазначає, що до виникнення повноцінної теорії мусульманської юриспруденції під час аш-Шафії, який остаточно визначив Сунну як практику, висхідну до Пророка, а не його сподвижників або послідовників сподвижників, позиція Сунни була неясною. Перша збірка хадисів, складений Маліком ібн Анасом, називався аль-Му-вата (розчищена стежка). Засновник ханбалітської школи оголосив Сунну єдиним коментарем до Корану, тому уся ханбалітська література являла собою ретельно підібрані, систематизовані і згруповані за темами хадиси.

Охоронцями і передавачами хадисів спочатку були родичі, друзі, сподвижники і учні Пророка, після смерті сподвижників їх хадиси почали збирати безпосередні учні, далі учні учнів. Поступово кількість хадисів досягла такого розміру, що у їх достовірності виникли сумніви: тільки у сунітському ісламі наприкінці ІХ ст. число хадисів перевищувало 600 тис., а в шиїтському - 1,5 млн [196, с. 10].

Все це призвело до того, що хадиси почали поділяти на три групи: достовірні (сахіх), хороші (хасан) і слабкі (даіф). Кожне повідомлення складається із двох частин: існад, тобто перерахування людей, які усно передавали один одному повідомлення, і матн, власне саме повідомлення. Підставою для віднесення хадису до тієї чи іншої групи є якість, надійність існада, який визначається через оцінку моральних якостей людей, які передають один одному повідомлення, їх здатності правильно відтворювати почуте тощо. Відповідно достовірними є хадиси з

безперервним існадом, кожен передавач якого від першого до останнього відрізняються неупередженістю, об'єктивністю і точністю, внаслідок чого в існаді такого хадису немає ніяких відхилень або недоліків. Хороший хадис характеризується безперервним існадом, усі передавачі якого характеризуються сумлінністю. Він лише менш точний, ніж достовірний хадис, та його зміст передано без будь-яких відхилень або недоліків. До слабких хадисів належать ті хадиси, в яких сумнів викликає якість існад або саме його зміст. Такі хадиси, на відміну від двох вищезгаданих, не можуть використовуватися для цілей права і мають лише повчальне значення.

У вигляді книги Сунни в ісламському світі не існує; скоріше, це загальне позначення шести визнаних мусульманами-сунітами як канонічних збірників хадисів. Зокрема, до них належать ті, що були складені Мухаммадом бін-Ісмаїл Абу Абдуллах аль-Джуф аль-Бухарі, Муслім бін аль-Хаджжаджа аль-кушаірі, ібн-Маджі, Абу-Даудом Суляйманом бін аль-Ашаса ас-Сіджістані, Мухаммадом бін-Іси ат-Тірмізі та Ахмадом бін_шуайба ан-Насаї. Вони, у свою чергу, ґрунтуються на перших збірках хадисів, які були складені ще за життя пророка Мухаммада.

Як зазначає Н. Торнау, хадиси хоча несуть, за віруванням мусульман, веління, послані Всевишнім для неодмінного та безумовного виконання правовірному мусульманському народу, проте ж, як власні вислови і дії пророка, вони мають бути і є керівництвом до вирішення випадків, не вказаних у Корані [186, с. 11]. При цьому слід зазначити, що згідно із вченням аль-Шафіі про «чотири корені шаріату» вважається неможливим скасування айатів Корану хадису Сунни і навпаки, тобто іншими словами, заперечується у принципі можливість протиріччя між Кораном та Сунною.

На відміну від Корану, Сунна містить значну кількість кримінально- правових встановлень. Більше того, хадиси деталізують, уточнюють і розвивають положення Корану. Так, наприклад, у Корані покарання за

перелюбство встановлено у загальній формі (відповідний айат наводився вище), передбачаючи покарання у вигляді ста ударів батогом. У Сунні пророка воно уточнюється: побиття у сто ударів є покаранням тільки для неперебуваючих у шлюбі (тобто для вчинивших блуд), тоді як для одружених (тобто для вчинивших власне перелюб) покаранням є раджма - забивання камінням до смерті [161; 162].

Яскравим прикладом хадису, що має кримінально-правовий характер, є таке повідомлення: «розповідав мені Мухаммад бін Ісхак зі слів Мухаммада бін Талха зі слів його батька, зі слів Аїші дочки Масуда, яка розповідала зі слів свого батька: якась жінка із племені курейш вкрала ковдру з дому посланника Аллаха, і люди стали говорити про те, що посланник Аллаха збирається відрубати їй руку; люди зжахнулися цього, і ми прийшли до Пророка, щоб переговорити із ним про це, і сказали: «Ми викупимо її за 40 унцій». Він відповів: «Очиститися від гріха буде для неї краще». Вловивши стислість у словах Пророка, ми пішли до Усами і сказали йому: «Поговори ти із посланником Аллаха». Той поговорив із ним, і тоді посланник Аллаха встав і звернувся до нас із такими словами: «Що це за повторне звернення ваше до мене з приводу одного із встановлених Аллахом покарань, яке повинно вразити одну із рабинь Аллаха? Клянуся Тим, в чиїх руках знаходиться моя душа, що якби Фатіма, дочка Мухаммада, скоїла щось таке, що скоїла ця жінка, то Мухаммад, безумовно відрубав би їй руки» [12, с. 131].

Наступним джерелом у системі ісламського деліктного права є іджма. Згідно з визначенням аль-Шафіі іджма являє собою прихильність зборів мусульман до якогось встановлення, що належить до того, що дозволено і що не дозволено.

«Іджма - це одностайна думка мусульманських вчених-факихів з Медіни з питань тлумачення і застосування норм. За аксіому було визнано положення, згідно з яким мусульманська громада одноголосно не може прийняти помилкову думку» [17, с. 132].

Іджма являє собою вирішення правових питань, прямі відповіді на які відсутні у Корані і Сунні, шляхом вилучення змісту із тексту Корану і Сунни за допомогою іджтихада та їх схвалення правознавцями.

Іджма визнається як джерело деліктного права усіма богословськими правовими школами. Однак між цими школами існують суттєві розбіжності, по-перше, щодо кола питань, які можна вирішувати на підставі цього джерела, а, по-друге, щодо кола осіб, чию думку можна вважати авторитетною.

Малік ібн Анас як іджму визнавав тільки одностайну думку вчених з Медіни, а Абу Ханіф ібн Сабіт вважав, що іджма може сходити від будь- якої авторитетної групи мусульманських учених.

За способом виникнення розрізняють три види іджми:

висловлене вголос спільне рішення, прийняте гласним обговоренням;

рішення не обговорювалося, але випливає з однакових, уже висловлених рішень та дій, зроблених за однакових обставин;

рішення, відоме у принципі всім, та проти нього не було зроблено жодних заперечень [73, с. 149].

Іджма являє собою правову доктрину із тим лише застереженням, що, на відміну від західної правової доктрини, необхідною умовою визнання такої доктрини як іджма є її одноголосне схвалення правовим співтовариством.

Для іджми у сфері деліктного права є необов'язковим її визнання і схвалення населенням; достатньо, щоб доктрина підкріплювалася згодою правознавців як обізнаних у порушеному питанні людей. Оскільки створення іджми пов'язано з процесом іджтихада, то можна сказати, що всю її змістовну частину було вироблено до «закриття врат іджтихада», тобто у перші чотири століття ісламу.

Авторитетність і обов'язковість такого джерела, як іджма, підтверджується у положеннях Корану і Сунни. Так, сура 3 «Сімейство

Імран» містить айат, в якому панування мусульман у світі пов'язується з їх єдністю у питаннях правового та неправового: «І станете ви кращим з народів, / З'явившись з усіх родів і всіх часів, - / Адже в Господа увірували ви / І звеліли добре, і заборонили зле». В одному з достовірних хадисів міститься переказ про висловлювання пророка Мухаммада, який стверджував про неможливість бути помилковим судження, з яким згодні всі мусульмани: «Пророк, та благословить його Аллах і вітає, сказав: Аллах захистить вас від трьох речей: ... від того, щоб ви всі як один впали в оману» [172].

Прикладом іджми у сфері деліктного права може бути вид і розмір покарання, якому піддається мусульманин, що вживає алкогольні напої. Як відомо, у Корані вживання алкоголю заборонено: «О ви, хто вірує! / Все, що п'янить (і труїть) розум, азартні затії, / І камені (жертовників, вівтарів та місць молінь), / (І жереб) на стрілах - / Все це - мерзота, яку вигадав Сатана. / Так утримайтеся ж від цих спокус, / Щоб знайти вам (щастя і) успіх» (Сура 5 «Трапеза», айат 90) [88]. Проте ні в Корані, ні в Сунні покарання за вживання алкоголю не встановлено. Тоді у перші роки після смерті пророка, його сподвижник Абу бін-Абу Таліб сформулював, використавши аналогію, таку максиму: «Той, хто п'є, п'яніє; той, хто, сп'янів, марить; той, хто марить, хибно звинувачує людей; а той, хто хибно звинувачує людей, повинен бути покараний вісімдесятьма батогами згідно із приписом Корану про караності помилкових звинувачень». Відповідно таке рішення Абу бін-Абу Таліба отримало одноголосне схвалення лідерів мусульманської громади і стало іджмою, яку дотепер наслідують представники малікітської, ханбалітської та ханіфітської мазхабів (у вченні шафіїтського мазхаба число батогів знижується до сорока).

Ще одним джерелом ісламського деліктного права, що належить до першої групи, є кияс - судження за аналогією. Необхідність кияса зумовлюється, «з одного боку, незмінністю Корану, Сунни та іджми і кінцівкою їх приписів і, з іншого боку, потенційною нескінченністю

ймовірно виникаючих і потребуючих правового врегулювання ситуацій. У таких випадках доктрина аль-Шафіі дозволяє застосувати до нових життєвих випадків норми з Корану, Сунни та іджми, використавши аналогію. Відповідно кияс є супідрядним стосовно Корану, Сунни та іджми джерелом права» [41, с. 59].

Створенням такого джерела ісламського деліктного права як методу вирішення правових питань ісламське право зобов'язане Абу Ханіфу, одному із засновників чотирьох сунітських мазхабів. У його час халіфат, постійно розширював свої межі, стикаючись з іншими цивілізаціями, де сама по собі ідея права відрізнялася від мусульманської. Мусульманські правознавці, стикаючись із чужими ісламу культурою, вірою, правознавством, філософією, намагалися у ряді випадків привнести у тільки-тільки зароджене право для поповнення його прогалин ідеї, що не відповідали ісламу. Всупереч цьому Абу Ханіфа постарався зменшити ці надлишкові роздуми і відступи людей від ісламського підходу до права, обмеживши метод кияса аналогією єдиною з Кораном, Сунною та іджмою.

Таким чином, надалі у доктрині аль-Шафіі про «чотири корені шаріату» було визнано так званий суворий кияс. Для того, щоби бути «суворим», кияс має відповідати таким умовам:

ґрунтуватися на Корані, Сунні та іджмі;

застосовуватися тільки за відсутності рішення конкретного питання у Корані, Сунні та іджмі;

не суперечити принципам ісламу, змісту Корану або хадисам Сунни.

Відповідно до ісламського деліктного права висновок за аналогією складається з чотирьох частин:

1) випадок, справа, питання тощо, що вимагає юридичного рішення (фар);

2) випадок, що є зразком для вирішення, з яким перший випадок зрівняний і співвіднесений за аналогією (асл);

3) підстава, тобто те загальне, що ріднить обидва випадки і дозволяє вважати їх аналогічними (ілла);

4) норма, раніше застосована при вирішенні першого випадку і що переноситься за аналогією на другий через схожість (хукм) [55, с. 11].

Використання кияса як основного джерела деліктного права схвалюється Сунною, де в одному з хадисів передається знаменита розмова Пророка Мухаммада зі своїм сподвижником Муазі бін-Джабаль, у якому Пророк схвалив використання людського розуму для вирішення правових проблем. Зі слів свідків цієї розмови, Пророк, відправляючи Муаза бін-Джабаль в Ємен як намісника провінції і судді, запитав у нього, на основі чого він буде виносити рішення. Муаз відповів, що на основі Священного Корану. Тоді Пророк запитав, що він робитиме, якщо не знайде вказівок у Корані? Муаз відповів, що в такому разі він буде діяти відповідно до Сунни Пророка. Тоді Пророк знову запитав, що він робитиме, якщо не знайде вказівок ні в Корані, ні в Сунні. Муаз відповів, що в такому разі він докладе усіх своїх здібностей на пошук рішень і не пошкодує для цього сил. Тоді Мухаммад притиснув його до грудей і сказав: «Хвала Аллаху, Який допоміг прихильникові Посланника Аллаха знайти шлях, угодний Посланникові Аллаха!» [171].

До одних із найскладніших джерел ісламського деліктного права належить іджтихад. Коран і Сунна не є правом у строгому розумінні цього слова, що явно формулює норми права; вони всього лише містять у собі норми права. Як наслідок, обов'язок людини - витягти правові встановлення у сфері деліктного права із положень Корану і Сунни, а «право як тематично організований закінчений продукт, що складається із точно сформованих правил, є результатом тлумачення юристів» [232, с. 200]. Саме таке тлумачення утворює іджтихад, доктрина якого «припускає, що процес створення норм є процесом виявлення того, що явним, але ще не є самоочевидним» [39, с. 2146]. Не держава в особі законодавців і суддів стоїть перед божественно даним правом, і не в рішеннях останніх його слід

шукати; навпаки, «Божественне право емпірично доступно тільки у формулюваннях юристів» [232, с. 201].

Говорячи про важливу роль юристів у системі джерел ісламського деліктного права, необхідно мати на увазі ряд застережень.

По-перше, юрист, який виводить правові норми з Корану і Сунни, у принципі не створює і не змінює норм божественно наданого права. Влада правотворчості належить єдино Аллаху через його прозріння; до волі ж Аллаха людина не має доступу з моменту смерті пророка Мухаммада. Як наслідок, згідно з класичною ісламською правовою доктриною у держави немає повноважень правотворчості.

По-друге, результат іджтихада, тлумачення священних текстів, не володіють абсолютною конкретністю. Будь-яка правова норма, витягнута юристом з Корану і Сунни, є усього лише його думкою (занн), яке слід відрізняти від знання (ільм). Знанням вона була б тоді, коли з очевидністю випливала б зі священних текстів; будь же це так, не було б необхідності у тлумаченні. Іншими словами, характеристика виведених юристами правових норм шаріату як думки неминуче випливає з природи дарованого людині божественного права на необхідне тлумачення. Думка, у свою чергу, пов'язана з невизначеністю та сумнівами, тоді як знання - з точністю: постулат «я вірю, що нормою є, по всій вірогідності, норма, запропонована Богом» характеризує думка, а постулат «я знаю, що нормою є норма, приписана Богом» - знання [80, с. 81].

Таким чином, значення тієї чи іншої норми варіюється; і чим більш авторитетним є юрист, який безпосередньо запропонував її, тим більше вірно використано ним техніку іджтихада, тим більшою цінністю володіє його думка. Із характеристики кримінально-правової норми як думки не виключається можливість помилки, і «помилка передбачається теоретиками-сунітами як неминучий факт правового життя» [232, с. 204]. Незважаючи на ймовірність помилки у тлумаченні правової норми, це не звільняє правозастосовувача від необхідності наслідувати цю правову

норму до тих пір, поки не викликають сумніву авторитет її «автора» і використана ним методологія.

Іджтихад є або винесенням незалежних рішень, виходячи з безперечних джерел, або застосуванням уже існуючих рішень. Незалежні рішення витягували з Корану і Сунни сподвижники Пророка Мухаммада, засновники релігійно-правових шкіл, а також імами. У VIII - XI ст.ст. основні та найчисленніші правові питання були систематизовані і вирішені, тому представники ханіфітської, малікітської і шафіїтської правових шкіл зійшлися на думці, що подальше продовження іджтихада з правових проблем не потрібно. Після «закриття врат іджтихада» поява нових мазхабів стала неможливою, і почалося «століття такліда» - наслідування авторитетам [27, с. 7]. Закриття іджтихада не було визнано ханбалітською правовою школою і шиїтами, де іджтихад з усіх правових питань є відкритим і проводиться тільки щодо проблем, по яких не можна винести однозначні рішення, за необхідності дозволяється звертатися не тільки до прямих доводів Корану, Сунни, але і до іджми, і до киясу.

Наступну групу джерел ісламського деліктного права являє собою так зване позитивне право. На теперішній час практично в усіх мусульманських країнах деліктне право кодифіковано повністю або частково, або зафіксовано у законодавчих актах некодифікованого характеру. Виняток становить Саудівська Аравія, де кримінальне право не кодифіковано й існує у вигляді доктринальних висновків і загальновизнаних творів представників ханбалітської школи, основні положення якої склалися ще у середні століття. При цьому кримінальні кодекси у мусульманських країнах складені на основі західної юридичної техніки, будучи лише змістовно наповненими ісламськими кримінально- правовими законами.

Кримінальний кодекс Ірану (Закон про ісламські кримінальні покарання ісламської республіки Іран) складається з п'яти окремих частин, які в цілому містять 729 статей.

Частина 1. «Загальні положення». У ній ідеться про загальні принципи, види покарання, також запобіжні заходи, розглянуто інститут злочину, а також регламентовано питання про межі кримінальної відповідальності.

Частина 2. «Худуд» - нормоване покарання (встановлено шаріатом). У цій книзі наведено злочини, за які покарання було встановлено шаріатом, тобто у Корані, Сунні, або у постановах (фетвах) релігійних ватажків, наприклад, покарання за перелюбство, наклеп або крадіжку.

Частина 3. «Кісас» (відплата). У цій книзі наведені злочини, покарання за які встановлені у вигляді відплати: вбивство, тілесні ушкодження.

Частина 4. «Дійя» (віра). Ця книга містить злочини, покарання за які встановлено у вигляді компенсації та штрафу. Зміст цієї частини присвячено загальній характеристиці віри і випадків її застосування; розміру віри за різні злочинні діяння; строкам сплати віри; переліченню осіб, відповідальних за сплату віри; підставам відповідальності за сплату віри тощо.

Частина 5. «Тазір» (судові стягнення і стримуючі заходи). Цю книгу присвячено злочинним діянням, покарання за які передбачено у вигляді виправних покарань та заходів, що утримують від скоєння злочинів.

Незважаючи на те, що «ісламське право забирає повноваження законотворчості у правителя, уряду, держави, воно дозволяє йому тільки видавати акти у тих межах, що воно саме встановлює для нього, і з предметів, що воно саме резервує для нього, адміністративні розпорядження, розпорядження, які за визначенням ніколи не повинні вступати в конфлікт із його власними постановами» [230, с. 133].

Таким чином, незважаючи на те, що кримінальне законодавство не є класичним джерелом ісламського деліктного права на теперішній час, однак воно є не окремим компонентом мусульманської кримінально- правової системи. Відображаючи у кодифікованій формі кримінально-

правову доктрину тієї чи іншої правової школи, воно є, з одного боку, засобом осучаснення права, а з іншого - сприяє консервації мусульманських кримінально-правових встановлень.

І останню групу джерел становлять правові звичаї (орф) і місцеві традиції (адат), які не суперечать основам шаріату і мусульманського права і є спадщиною звичаєвого права, або правових звичаїв [68, с. 48].

Адат - санкціоноване суспільством і державою правило поведінки, яке склалося історично у силу постійної повторюваності і визнано владою як обов'язкова норма поведінки [130, с. 240].

Слід підкреслити, що орф і адат як джерела сучасного ісламського деліктного права діють у тій частині, якої не врегульовано Кораном або Сунною. Якщо будь-яка з них суперечить будь-якому іншому принципові ісламського деліктного права, то у цьому разі вони втрачають юридичну силу. Ті ж, які узгоджуються із ним, фактично розширюють сферу його застосування і доповнюють його.

Якщо на ранньому етапі розвитку ісламського деліктного права норми звичаєвого права і місцеві традиції відігравали чи не провідну роль серед джерел деліктного права, то із розвитком правових шкіл питання про звичай як джерело права став активно дискутуватися у кримінально- правовій науці.

Підсумовуючи аналіз основних джерел ісламського деліктного права, можна охарактеризувати останнє як «право юристів», тобто як право, норми якого «слід шукати у класичних доктринальних роботах епохи іджтихада і наступних за ними роботах епохи такліда. Сучасне ж оформлення цих норм, їх модернізація пов'язані зі світським законодавством держав ісламського світу» [10, с. 145].

3.2.