Основана ли философия права (ее часть) на ошибке?

1. Два вопроса

Традиционно существуют два вопроса, ответа на которые ждут от философии права: l) что есть право? 2) как объяснить норматив­ность права? Первый вопрос отсылает к понятию права, второй — к обязывающей силе или обязательной природе права (в последнее время стало модным ставить этот вопрос в терминах причинности: формируются ли правом причины для действия?).

Ответы на первый вопрос могут быть разделены на две большие группы: позитивистские и антипозитивистские. Правовой позити­визм утверждает, что право является социальным явлением, артефак­том, созданным человеком и основанным на соглашениях. Прямым следствием данной позиции является четкое разграничение между правом, каково оно есть, и правом, каким оно должно быть (Бентам, Остин); разграничение между описанием и оценкой (Кельзен); раз­граничение между правом и нравственностью (Харт, Раз). Здесь речь идет об известном разделительном тезисе (называемым в немецкоя­зычной литературе Trennungsthese), согласно которому не существует необходимой (концептуальной или логической) связи между правом и нравственностью — этот тезис обычно (и правильно) рассматривается в качестве определяющего свойства правового позитивизма.

Антипозитивистские ответы на первый вопрос можно (в широ­ком смысле) квалифицировать как естественно-правовые. Согласно юснатуралистическим теориям, понятие права не исчерпывается указанием на те социальные факты, которые дают начало праву — это понятие имеет также и другой аспект, связанный с нравствен­ными ценностями и, особенно, с ценностью справедливости. Так, Алекси говорит об идеальном измерении права, состоящем в пре­тензии на нравственную правильность; Нино рассматривает право в качестве части нравственности; другие известные авторы утвержда­ют, что нравственность является необходимой частью права (Двор­кин, Гарзон Вальдес). Так называемые инклюзивные позитивисты

считают, что нравственность является хоть и не необходимой, но контингентной частью права — по меньшей мере, в современных конституционных демократиях.

Касательно второго вопроса (о нормативности права) позити­вистам часто (и правильно) ставилось в вину то, что они не дали удовлетворительного ответа этой проблеме. В настоящей работе я утверждаю, что это является естественным следствием занимаемой ими позиции, но никоим образом не составляет недостатка правово­го позитивизма. Более того, я считаю, что намерение многих пози­тивистов и всех (или почти всех) антипозитивистов рассчитывать на нормативность права оказывается основанным на недоразумении. Моим основным утверждением является то, что проблема норма­тивности (понимаемой как нравственная ценность права) является не юридической, а моральной проблемой. Решение этой проблемы относится к компетенции этики, а не философии права. Настойчи­вость философов права, задающих этот вопрос и пытающихся на него ответить, связана с недопониманием данного обстоятельства. Это — типичная псевдопроблема, которая требует не разрешения, а развенчания. Вопросы, наподобие «Имеет ли право нравственную ценность?», «Существует ли нравственная обязанность соблюдать право?», «Дает ли право нравственные причины для действий?», лишены смысла, поскольку на них вообще невозможно ответить. Это то же самое, что спросить, является ли телевидение нравственно корректным или порочным. Разумеется, существует немало плохих и морально предосудительных телевизионных программ, многие телепрограммы являются нравственно безразличными; при же­лании можно найти (хотя и не так часто) хорошие и нравственно доброкачественные программы. Но телевидение как таковое не яв­ляется ни хорошим, ни плохим, так что вопросы о его нравственной ценности лишены какого-либо смысла. Нечто подобное имеет ме­сто и с правом. Существуют и хорошие, и плохие законы; есть такие законы, которые разрешают социальные проблемы и содействуют установлению мира и счастья; есть также плохие и даже предосу­дительные законы. Вопросы о том, является ли данный закон или данное множество законов нравственно хорошими или плохими, есть ли у нас нравственная обязанность соблюдать эти законы, бу­дут вполне уместными; но это — не вопросы о нравственной ценно­сти права как такового.

На самом деле, это уже не новость. Именно Джулз Кольман в своей известной работе^[34] убедительно доказывал, что «праву не только не удается возложить нравственные обязательства, но оши­бочным является и утверждение, что адекватная правовая теория должна объяснить нормативную силу права. Право лишь является инструментально ценным, а его авторитет зависит от того, стало ли оно общепринятым способом достижения желаемых социальных последствий... Если существует нравственная обязанность делать то, что предписывает право, то факт того, что этого поведения тре­бует право, не играет никакой роли в уяснении данного поведения». Кольман приходит к выводу, что вместо того, чтобы путаться и кон­фузиться по поводу выведения следствий из разделительного тези­са, позитивистам стоит приветствовать тот факт, что они не могут рассчитывать на обязательность права. Правило признания являет­ся лишь социальным правилом и не создает каких-либо оснований для обязательства.

Я полностью согласен с Кольманом и хотел бы только добавить, что его высказывание применимо также (и даже преимущественно) по отношению к непозитивистам; а философам права следовало бы прекратить искать ответ на бессмысленный вопрос.

2. Нормативность права

Только в одном смысле право оказывается нормативным: пра­вовые нормы (правила, принципы) являются не дескриптивными, а прескриптивными. Они не описывают то, что фактически проис­ходит в обществе, но предписывают, что должно или можно сделать при определенных обстоятельствах. Следовательно, они не являют­ся ни истинными, ни ложными, хотя могут рассматриваться (или не рассматриваться) в качестве удобных, справедливых, эффективных и т.п. Но правовые нормы (независимо от их происхождения: зако­ны, прецеденты, обычаи) могут описываться с помощью норматив­ных предложений, которые оказываются истинными или ложными.

ния о существовании такого запрета — в этом случае оно выражает нормативное предложение.

Я рассматриваю различие между нормами и нормативными предложениями как очень важное для теории права — ведь нема­лая доля заблуждений связана с забвением данного различия^{[35] [36]. Кстати, следует отметить, что нормативные предложения являются дескриптивными, а не нормативными в обычном значении этого термина — они нормативны только в том смысле, что описывают именно нормы или, скорее, существование норм.}

Поэтому данное значение «нормативности» — не то, что право­вые философы имеют в виду, когда пытаются объяснить норматив­ность права. Тот вид нормативности, что они имеют в виду, несет заметную нравственную окраску, особенно в сочинениях немецких и (северо-)американских авторов.

В немецкой философии права существует устойчивая традиция к смешению правовой и нравственной валидности. Очевидно, не­мецкий термин «Geltung» имеет нравственную коннотацию. Даже Ганс Кельзен, которого обычно считают наиболее значимым пра­вовым позитивистом XX в., резко критиковался Альфом Россом за использование имеющего нравственную окраску термина «валид­ность» или «обязывающая сила»3⁶. Думаю, что стоит дать длинную цитату из Росса:

«Обратимся к более детальному изучению «валидности» или «обязывающей силы», которые вроде как характеризуют идею правовой системы. Говорится, что «обязывающая сила» означает, что вы обязаны повиноваться праву. Какого же рода обязанность имеется здесь в виду? Кажется очевидным, что обязанность пови­новаться праву не может означать здесь правовой обязанности или обязательства в том же самом смысле, в котором данные термины используются для описания юридической ситуации, возникающей при определенных обстоятельствах, на которые распространяет­ся действие правовой нормы.

возвратить сумму долга. В этом техническом смысле обязательство означает, что должник несет риск того, что против него будут при­менены правовые санкции. Однако за акт «неповиновения праву» в этом случае нет и не может быть никакой санкции, кроме санк­ции за невозврат долга. Могу изложить это иначе. Обязанность всегда является обязанностью вести себя определенным образом. В данном случае требуемое поведение — это «повиновение праву». Как же мы можем повиноваться праву? Путем исполнения наших правовых обязанностей — к примеру, путем возврата наших долгов. Следовательно, обязанность повиноваться праву не предписывает какого-либо иного поведения, кроме того, что уже предписано са­мим правом. В свою очередь, из этого следует, что если обязанность повиноваться предписаниям правовой системы - должна означать что-либо иное, кроме как предписанное этой системой обязатель­ство, тогда различие не может состоять в требуемом поведении — в том, что мы обязаны совершить. Такое различие может заключать­ся лишь в том, каким образом мы обязываемся к этому. Значение заложенной в правовую систему обязывающей силы заключается в том, что соответствующие правилам этой системы правовые обя­зательства (к примеру, обязанность возвратить долг) являются не только правовыми обязанностями, вытекающими из угрозы право­вых санкций. Они равным образом являются и нравственными обя­занностями, вытекающими из естественно-правовых принципов, которые наделяют данную правовую систему валидностью или обя­зывающей силой. Обязанность повиноваться праву является нрав­ственной обязанностью перед правовой системой, а не юридической обязанностью согласно этой системе».

Исходя из того, что в работах Кельзена «валидность» означает обязывающую силу^[37], Росс заключает, что Кельзен не является ис­тинным позитивистом. Даже если он и не апеллирует к естествен­ному праву, но в той мере, в которой Кельзен употребляет норма­тивное понятие валидности, он оказывается «квази-позитивистом».

«Но если норма сама выражает в своем непосредственном со­держании то, что индивидам следует сделать, то мы можем задать

вопрос о том, какой смысл говорить, что индивидам следует делать то, что им следует делать... Идея обязанности повиноваться праву (выполнять юридические обязательства) имеет смысл только при предположении, что данная обязанность является чисто нравствен­ной, соответствующей заложенной в праве «обязывающей силе»^{[38] [39].}

Таким образом, обязывающая сила кажется ничтожной, если ее не истолковывать в смысле нравственной валидности.

Традиция связывать валидность правовой нормы с нравствен­ной валидностью обнаруживается в еще более яркой форме в пре­тензии на правильность, которую обосновывает Алекси. Мы не­сколько раз обсуждали с Алекси данный вопрос, так что мне нет нужды повторять свои возражения против этой претензии. Но одна дополнительная ремарка была бы здесь кстати. Даже если мы до­пускаем, что правовые системы и правовые нормы всегда претенду­ют на правильность, то сам по себе этот факт никак не гарантирует нравственной правильности права. Все священники утверждают, что Бог существует (иначе их деятельность была бы лишена всяко­го смысла). Но доказывает ли это утверждение, что Бог существует? И тогда необходимо дополнительное доказательство нравственной правильности или справедливости права.

3. Нравственные и правовые действительность

Я согласен с Россом, что понятие действительности как обязы­вающей силы (в том виде, как ее определяет Кельзен) на самом деле несовместимо с позитивистской программой Кельзена. Но это по­нятие может быть заменено другим, вполне совместимым с позити­вистскими идеалами. Нормативная действительность может истол­ковываться не только как нравственная обязанность повиноваться праву, но и также как правовая обязанность применять правовые нормы. Я буду использовать термин «применимость» для отсылки к этой чисто правовой нормативності⁹. Я постараюсь прояснить, что имею в виду под «применимостью», через пример, взятый из арген­тинского уголовного права.

Общий принцип применения уголовного закона состоит в том, что этот закон не следует применять к правонарушениям, совер­

шенным до введения в силу закона, которым установлена их на­казуемость. Это — известный принцип nullum crimen так называ­емого либерального уголовного права. Согласно этому принципу, судья должен применять тот закон, который действовал на момент совершения правонарушения, даже если впоследствии данный за­кон утратил силу и уже не действует на момент постановления при­говора. Но существуют и иные принципы, которые ограничивают применение принципа nullum crimen. Согласно статье 2 Уголовного кодекса Аргентины, судья всегда должен применять ту норму, ко­торая предусматривает менее строгое наказание за правонаруше­ние. Если в период между временем совершения правонарушения и моментом постановления судебного приговора действовала норма, предусматривавшая менее строгое наказание, то применена должна быть именно эта норма, несмотря на то, что она утратила силу до вы­несения приговора. Таким образом, судья должен сравнить все при­менимые к вменяемому в вину деянию законы, которые действо­вали с момента совершения данного деяния и вплоть до постанов­ления приговора, применив менее суровый закон. Стоит при этом отметить, что все эти законы, за исключением последнего, утратили силу. Поэтому столь популярная идея о том, что судьи всегда приме­няют действующее право, оказывается несостоятельной, поскольку судьям зачастую вменяется в обязанность применять утратившие силу законы.

Норма, подобная статье 2 кодекса, которая регулирует примени­мость других норм, вполне может быть названа нормой применимо­сти. Нормы применимости устанавливают обязанность судьи при­менить определенные нормы к данному делу; эта их обязанность оказывается чисто правовой и не является нравственной. С другой стороны, данная норма не является избыточной в смысле, о котором говорит Росс, поскольку она не совпадает с обязательствами, уста­новленными другими нормами.

Важно понять, что множество применимых норм не всегда является подмножеством действительных норм, т.е. тех норм, которые принадле­жат к рассматриваемой правовой системе. Мы уже видели, что утратив­шие силу нормы вполне могут быть применены, и что достаточно часто судьям в обязанность вменяется применять нормы иностранного права, которые не принадлежат к правовому порядку их страны. Такие слу­чаи происходят столь часто, что существует даже специальная отрасль правоведения — международное частное право, которое работает над данными проблемами. Испанскому судье вполне может быть вменено в

обязанность применить немецкое право — но такое применение немец­кого права не преобразует его в право испанское.

Важное различие между понятиями обязывающей силы и при­менимости заключается в том, что относительное понятие обязы­вающей силы предполагает абсолютное понятие, тогда как отно­сительное понятие применимости является самодостаточным. Это так, потому что Кельзен определяет обязательность нормы как от­носительную к обязательности другой нормы: «Причина валид­ности одной нормы может заключаться только в валидности другой нормы»^{[40] [41]. Тогда как применимость определяется как относительная к существованию некоей нормы применимости. Это различие име­ет важные последствия, на которых делал акцент Г.Х. фон Вригт4\ идеям которого я следую в настоящем разделе.}

Кельзен понимает валидность или обязывающую силу по анало­гии с истиной. Но относительное понятие истины предполагает абсо­лютное понятие. Сказать, что высказывание истинно относительно к другому высказыванию, означает сказать, что если второе, высказы­вание истинно, то тогда истинным , является и первое высказывание. Первое высказывание получает истинность из второго высказывания. Но истинность второго высказывания (если она также относительна) зависит от третьего высказывания. Эта цепочка либо бесконечна (а в этом случае понятие истины оказывается непознаваемым), либо она должна завершиться на некоем высказывании, чья истинность не от­носительна, а абсолютна. В этом смысле относительное понятие ис­тины требует или предполагает абсолютное понятие.

Схожим образом, если валидность некоей нормы определяется как относительная к валидности другой нормы (что и делает Кель­зен), тогда цепочка валидных норм либо бесконечна, либо заверша­ется на некоей абсолютно валидной норме. Поскольку цепочка пози­тивных правовых норм не может быть бесконечной, то по логическим причинам она должна завершиться на некоей абсолютно валидной норме. Таким образом, определяемая Кельзеном относительная ва­лидность требует или предполагает валидность абсолютную. Но идея абсолютно валидных норм, очевидно, неприемлема для Кельзена, и поэтому во избежание данной дилеммы он обращается к основной норме. Этим путем валидность конституции и всего правопорядка ос­новывается на предположении, т.е. на норме-фикции.

Но, как подчеркивалось фон Вригтом, аналогия между валидно­стью и истинностью является дурной аналогией, поскольку ведет к путанице. Понятие валидности следует характеризовать как относи­тельное к существованию, но не к валидности другой нормы.

Для того, чтобы объяснить правовую валидность, нет нужды апеллировать к некоей фиктивной основной норме. Харт убеди­тельно показал, что правовая валидность может быть определена относительно к правилу признания, которое является позитивной нормой, «предоставляющей авторитетные критерии для установле­ния валидных правил данной системы»^[42]. Но само по себе правило признания не является ни валидным, ни невалидным.

Также и применимость определяется как относительная к существо­ванию некоей нормы применимости, а цепочка норм применимости за­канчивается на некоей норме, которая не является ни применимой, ни неприменимой. Можно усомниться в том, является ли понятие валид­ности по Харту нормативным или дескриптивным. Если сказать, что ва­лидность некоего правила означает, что оно принадлежит к системе, то это — дескриптивное понятие, поскольку оно только устанавливает факт того, что норма является частью правовой системы. Но очевидно, что понятие применимости является нормативным: оно означает, что судье вменяется в обязанность применить норму — он должен ее применить.

Вывод из данной дискуссии заключается в том, что правовые нормы (правила, принципы) обладают только правовой, но не нравственной валидностью. Поэтому они устанавливают лишь правовые обязатель­ства; вопрос о том, существует ли также нравственная обязанность под­чиняться некоей правовой норме (или множеству правовых норм), оста­ется открытым. На него могут ответить лишь философы-моралисты, по­скольку это — нравственный, а не юридический вопрос. При этом невоз­можно ответить на вопрос о том, обладает ли право такой нравственной валидностью, и о том, существует ли нравственная обязанность подчи­няться праву — такой вопрос является бессмысленным. Неудивительно, что два выдающихся правовых философа современности, — Джозеф Раз и Хуан Карлос Байон, — после длительных дискуссий по данной пробле­ме приходят к тому же самому выводу: а именно, что не существует даже презюмируемая нравственная обязанность подчиняться праву^[43].

4. Установление права и его применение

Существует две разных проблемы, которые недостаточно четко разграничиваются философами права. Одной из этих проблем яв­ляется установление права, т.е. установление тех обязательств, ко­торые закон налагает на субъектов права в общем, и на судей в част­ности. Вторая проблема заключается в применении права судьями и другими официальными лицами.

Итак, правовой позитивизм предлагает ответ на первую пробле­му, но не на вторую. Согласно правовому позитивизму (разумеется, надлежащего типа) возможно, в принципе, определить, какие обя­зательства налагаются правовой системой. Это означает, что воз­можно установить все нормы (правила и принципы), принадлежа­щие к данной правовой системе. Таким образом, можно определить, каковы вводимые правом обязательства и правомочия, т.е. опре­делить, что составляет то множество всех истинных нормативных предложений, которые касаются рассматриваемой правовой систе­мы. Особенно важно определить, каковы правовые обязанности су­дьи в данном конкретном случае. Данная задача, даже при условии ее успешного выполнения, не может признаваться достаточно про­стой, поскольку ведет к дальнейшим трудностям.

Судья обязан не только решить дело (то есть, вынести свой вер­дикт), но также обосновать решение, и сделать это посредством пра­вовых норм. Это означает, что судья имеет обязанность употребить те правовые нормы, которые применимы к случаю, подлежащему разрешению данным судьей. Нужно принимать во внимание, что судьи должны разрешать индивидные случаи, тогда как правовые нормы регулируют родовые случаи; а это предполагает, что для обо­снования своего решения судья должен отнести рассматриваемый им индивидный случай к категории того или иного родового случая, определяемого одной или несколькими правовыми нормами. Впол­не может случиться так, что, после правильного установления всех подлежащих применению правовых норм, судья все еще не знает, что делать. Такие ситуации могут принять следующие формы:

Закон может молчать: отсутствует норма, отсылающая к тому родовому случаю, к которому принадлежит данный индивидный случай. Это традиционно называется пробелом в праве или, точнее, нормативным пробелом^[44].

Могут существовать противоречивые предписания или норма­тивные конфликты, касающиеся родового случая.

Несколько иная проблема возникает, когда из-за неопределен­ности или расплывчатости характеризующих родовой случай поня­тий судья не может отнести индивидный случай к категории того или иного родового случая. Речь идет о том, что Харт назвал слу­чаем полутени (в терминологии «Нормативных систем» — пробел распознавания).

Наконец, может произойти так, что даваемое законом решение случаю рассматривается судьей как несправедливое или, в другом аспекте, как весьма неудовлетворительное (аксиологический пробел).

Эти четыре ситуации требуют разного к ним отношения. В случае нормативного пробела судья — если он хочет выполнить свое обяза­тельство по решению случая посредством обоснованного решения — должен добавить в систему новую норму. В случае нормативного про­тиворечия судья должен отменить (полностью или частично — путем введения исключения) одну из конфликтующих между собой норм. В случае пробела распознавания судья должен принять решение — либо включить сомнительный индивидный случай в категорию неко­его родового случая, либо исключить его из такой категории. Во всех этих трех случаях судья изменяет право, что подразумевает наличие у него дискреционных полномочий на решение дела согласно личным нравственным или политическим убеждениям.

И наконец, мы встречаемся со случаем аксиологического про­бела. Что должен делать судья, если даваемое законом решение кажется ему не только плохим, но и порочным, даже возмутитель­ным? Это то, что Атиенза называет трагическими случаями^[45].

Ситуация ясна: у судьи есть юридическое обязательство приме­нить норму. Но в то же самое время у него есть нравственная обязан­ность не применять эту норму. Здесь безвыходное положение — что­бы ни делал судья, он нарушит одну из норм.

Похоже, что некоторые авторы считают, что в демократических правопорядках не могут иметь место трагические случаи, посколь­ку демократический законодатель не может издавать порочные правовые нормы. Как правильно указывает Атиенза, такой опти­мизм ничем не обоснован. Последний скандал, спровоцированный применением пыток к военнопленным, оказывается в достаточной

мере показательным в плане существования подобной возможно­сти. Другие авторы апеллируют к знаменитой формуле Радбруха: крайне несправедливое право не есть право. Этот «выход» был бы забавен, если бы здесь не шла речь о трагедии. Отказываться на­зывать «правом» некое крайне несправедливое правовое предписа­ние — это не решение проблемы. С тем, чтобы изучить различные возможности, рассмотрим следующий пример.

Офицер отдает приказ пытать пленника трем солдатам: А, В и С.

Солдат А прочитал сочинения Бергбома или какого-либо иного позитивиста XIX в. и рассуждает соответствующе: данный офице­ром приказ валиден, поскольку у него была компетенция на изда­ние этого приказа. Юридически валидному приказу должно подчи­ниться. Поэтому я должен пытать пленника.

Солдат В является правовым позитивистом (в том смысле, что я вкладываю в этот термин) и поэтому ход его мыслей таков: при­каз офицера юридически валиден, но поскольку нет нравственного обязательства подчиняться правовым нормам и поскольку пытать пленника — морально предосудительно, я не буду подчиняться это­му приказу по нравственным причинам, даже если рискую подвер­гнуться наказанию за непослушание.

Солдат С — сторонник Радбруха, чью формулу он выучил наи­зусть. Его ход мыслей следующий: отданный офицером приказ яв­ляется нравственно порочным, поэтому он не составляет часть пра­ва. Данный приказ — не правовой и поэтому я пренебрегаю им.

Как солдат С, так и солдат В рискуют подвергнуться наказанию, но если солдат В может ссылаться на то, что имел нравственные причины для неподчинения (этот приказ, хоть и был правовым, но порочным), то солдат С может лишь упомянуть семантические причины (приказ не был правом). С нравственной точки зрения, положение солдата В оказывается, очевидно, более достойным, чем положение его коллеги С. С теоретической точки зрения, я не вижу каких-либо преимуществ в разговорах о том, что плохие профессо­ра — это не профессора. Единственным следствием такого семанти­ческого решения будет недостаток возможностей для критики про­фессора за то, что он — плохой профессор.

Заключение

Настоящая статья представляет собой своего рода защиту пра­вового позитивизма или, скорее, особого типа правового позити­визма. Такой позитивизм основывается на идее, что правовые и

нравственные обязательства должны быть четко разграничены. И то, что существует правовая обязанность выполнить некое дей­ствие, не дает оснований для предположений о том, что дело каса­ется неких нравственных обязательств. Теория права занимается правовыми обязательствами (и правомочиями), но не может ничего сказать о наших нравственных обязательствах и даже о нравствен­ных обязательствах судьи. Именно самому судье в случае конфлик­та между его правовыми и нравственными обязательствами решать, как действовать: согласно его правовым обязанностям (пренебрегая нравственными обязанностями) или согласно его нравственным обязательствам, оставляя в стороне обязательства правовые. А это означает, что правовые обязательства не являются решающими причинами для действия. Такими решающими причинами явля­ются нравственные обязательства; но только для тех, кто принима­ет данные обязательства в качестве нравственных. Поскольку я не верю в то, что существуют объективные (истинные) ценности, я не думаю, что существует и некий объективный критерий для опреде­ления того, что является нравственно правильным. Но если чело­век считает, что его нравственной обязанностью является оставить в стороне свои правовые обязательства, то он и должен действовать соответственно. Достаточно любопытно, что некоторые авторы, осо­бенно Кельзен, отрицали возможность конфликта между правовы­ми и нравственными обязательствами. Данный факт подчеркивает ту ошибку, на которой основывается большая часть философии пра­ва и которую я попытался осветить в настоящей работе.

К проблеме объективности права

1. Постановка проблемы

Проблема объективности права будет рассматриваться здесь из исходного пункта правового позитивизма^{[46] [47]. Я полностью осоз­наю то, что выражение «правовой позитивизм» весьма многознач­но. Позитивизм Бергбома либо Радбруха имеет только отдаленное отношение к позитивизму Кельзена или Харта. Сам Кельзен был охарактеризован другим известным позитивистом, Альфом Рос­сом, как «квази-позитивист». В настоящее время много говорят (на мой взгляд, чересчур много) об «эксклюзивном» и «инклюзивном» правовом позитивизме как двух различных формах правового по­зитивизма.}

В последующем я буду понимать под правовым позитивизмом теорию либо теории, которые характеризуются посредством двух следующих тезисов: (l) Тезис о социальных источниках права, со­гласно которому право есть человеческое творение, имеющее свой исток в социальных фактах, и (2) разделительный тезис: не суще­ствует необходимой (т. е. понятийной или логической) связи между правом и моралью. Из этого следует, что содержание правопорядка может быть исследовано и установлено безотносительно к мораль­ным и политическим ценностям47.

При этом меня интересуют следующие вопросы:

I. Возможно ли реализовать позитивистский идеал свободной от ценностей правовой науки (как того требовали Макс Вебер и Кельзен)?

И. Всегда ли существует правильный ответ на любой правовой вопрос?

Мой ответ на вопрос (I) положителен; на вопрос (II) я даю от­рицательный ответ.

2. Объективность

Вопрос об объективности права является сложной и часто об­суждаемой проблемой. Чтобы иметь возможность ответить на этот вопрос, необходимо провести некоторые различия, дабы устано­вить, какое понятие либо понятия объективности задействованы здесь и относительно какой деятельности, связанной с правом, уме­стен этот вопрос.

Прежде всего, следует различать эпистемологическую и мета­физическую объективность^{[48] [49]. Эпистемологическая объективность исходит из того, что наш процесс познания должен быть свободен от предрассудков и иных искажений. Метафизическая объективность взаимосвязана с истиной. Утверждение объективно в этом смысле тогда и только тогда, когда оно представляет положение дел так, как оно есть на самом деле, независимо от наших мнений и предрассуд­ков. Мармор49 определяет метафизическую объективность как от­ношение между утверждением и существующим в мире объектом, который описывается данным утверждением. Предложение объек­тивно тогда и только тогда, когда объект существует, и субъектив­но — когда подобного объекта не существует. Это определение объ­ективности зиждется на двух предпосылках. Первая состоит в том, что объективными могут быть лишь дескриптивные предложения, и вторая — в принятии теории истины Аристотеля-Тарского (корре­спонденткой теории истины).}

В этой статье я отстаиваю мнение, что правовые предложения, или, скорее, правовые предложения определенного вида, являются дескриптивными и могут быть истинными.

3. Нормы и нормативные предложена

Право, преимущественно, но не исключительно, состоит из норм, т.е. из предписаний, которые требуют, запрещают либо раз­решают определенное поведение при определенных обстоятель­ствах. Это означает, что функция правовой нормы, в первую оче­

редь, (но не исключительно) прескриптивна. Для позитивистской теории права нормы не являются ни истинными, ни ложными, но высказывания о нормах, которые утверждают, что определенная норма существует, принадлежит к известному правопорядку, обла­дает действием или действенностью в данном правопорядке, явля­ются истинностными: они могут быть истинными либо ложными. Подобные высказывания можно — по терминологии, идущей от фон Вригта, — назвать нормативными предложениями. Дабы из­бежать неправильного понимания, следует отметить, что норматив­ные предложения являются дескриптивными, а не нормативными, в обычном смысле этого выражения. Они нормативны лишь в том смысле, что высказывают нечто о норме^[50].

Я рассматриваю различие норм и нормативных предложений как весьма существенное для философии права и нормативной ло­гики. Это различие частично стирается тем фактом, что одно и то же языковое высказывание, как, например, «курение запрещено» или «Ганс должен заплатить Генриху юо евро», может часто упо­требляться и как норма, и как нормативное предложение. Но это не меняет факта, что их смысл, их логическая структура и функции совершенно различны. Нормы могут быть действительны либо не­действительны, эффективны либо неэффективны, они могут соблю­даться или нарушаться, но они ни истинны, ни ложны. Норматив­ные предложения, напротив, не могут быть охарактеризованы как действительные либо действенные, они не могут быть ни соблюде­ны, ни нарушены. Но они истинны либо ложны.

Факты, делающие нормативные предложения истинными, суть сложные, институциональные факты, которые частично состоят из эмпирических фактов, а частично из социальных конвенций, таких как обычаи (практика), либо поступки определенных лиц, что, на­пример, происходит при законотворчестве либо судопроизводстве. При этом возможные в отдельных случаях практические трудно­сти при определении того, является ли определенное нормативное

предложение истинным либо ложным, не означают, что это препят­ствие непреодолимо.

Поскольку правовая наука может формулировать истинные нормативные предложения о содержании права, позитивистский идеал свободной от ценностей правовой науки выглядит реализуе­мым. Это позволяет мне дать позитивный ответ на вопрос (I).

4. Объективность права

Мармор предлагает различать четыре сферы проблем, в кото­рых может быть затронут вопрос об объективности права: (l) Уста­новление права («Можем ли мы иметь объективно правильные или неправильные ответы на вопрос, что есть право в отдельных случа­ях?»). (2) Оценка права («Является ли право объективно правиль­ным или неправильным, хорошим либо плохим?»), (з) Функция права для решения конфликта интересов в споре о праве. (4) Объ­ективность правовой науки.

Здесь уже должно быть ясно, что вопрос об объективности права для правового позитивизма может быть затронут лишь касательно нормативных предложений, но не относительно правовых норм. Это означает, что мы не можем заняться второй проблемой.

Проблема объективности права может быть изучена как вопрос об условиях истинности нормативных предложений. Типичные правовые вопросы существуют в форме: «Соответствует ли системе норм S предписание (запрет, дозволение) деяния Р при обстоятель­ствах Q?». «S» олицетворяет здесь собой любую нормативную систе­му, а не только целостный правопорядок, как, например, француз­ское право и также любую подсистему, такую как Германское граж­данское уложение, либо Правила дорожного движения Италии. Как это аргументируется в «Нормативных системах», любая сово­купность правовых норм может рассматриваться как определенная нормативная система.

Ответы на подобные правовые вопросы могут быть двоякого рода: положительными либо отрицательными. Ответ будет поло­жительным тогда и только тогда, когда право определяет норма­тивный статус интересующего нас деяния, и отрицательным, когда оно не определяет его. Положительный ответ был бы чем-то типа: «Согласно системе норм S предписано Р (либо запрещено или раз­решено) в случае Q». Но ответ может быть также отрицательным. Отрицательные ответы могут быть двоякими: (1) «Согласно системе норм S не предписано Р, не разрешено Р, воздержание от Р не тре­

буется и не дозволяется в случае Q» или (2) «В силу системы норм S предписывается Р и воздержание от Р разрешается в Q».

Ответ (1) истинный, когда S не содержит норм относительно Р: согласно системе норм S, Р ни предписано, ни запрещено, ни дозво­лено в Q. В таких случаях мы говорим, что система норм обнаружи­вает нормативный пробел в случае Q.

Второй ответ гласит, что S содержит нормативное противоре­чие, так что в случае Q имеется, по меньшей мере, две противоречи­вые нормы. Возможность нормативных противоречий и пробелов в праве отрицалась многими философами права. Это не слишком удивительно для тех авторов, которые верят в естественное право или (приходя к тому же самому) защищают необходимость взаи­мосвязи морали и права, как это делают, например, Дворкин или Алекси. Но в позитивистски ориентированной философии, которая отстаивает и разделительный тезис, и тезис о социальных источни­ках права, подобные утверждения не могут не удивлять. На самом деле, на первый взгляд (но лишь на первый взгляд) кажется, что нормы и принципы идеальной морали не могут иметь пробелов и должны быть совершенно свободными от противоречий. Но было бы более чем странно ожидать подобного совершенства от норм позитивного права, которые создаются людьми и, как все челове­ческие творения, могут быть ошибочными. Ничто не гарантирует, что нормы позитивной системы права являются всегда полными (в смысле отсутствия пробелов) и непротиворечивыми. При этом следует принять во внимание: это означает не только то, что особо мудрый и добросовестный законодатель касательно определенной области может создать полную и непротиворечивую систему норм, но и то, что всякая система норм (т.е. все возможное множество пра­вовых норм) необходимо является полной и непротиворечивой. Это утверждение звучит абсолютно фантастически, но существуют зна­менитые философы права, которые отстаивали подобные экстрава­гантные тезисы. Так, Ганс Кельзен, несомненно, величайший фило­соф права XX столетия, многие годы отстаивал данные положения, и Джозеф Раз, хотя он не отвергает возможности противоречивой системы права, поддерживает мнение о том, что нормативных про­белов не может быть и всякая система права всегда всеохватывающа по сугубо логическим причинам^[51].

5. Истинные и правильные ответы

Для тех позитивистов, для которых существует строгое раз­личие между описанием права и его оценкой, должно показаться странным, что в современной дискуссии об объективности права речь идет о правильном, а не об истинном ответе на данную про­блему. Не только Дворкин в его знаменитых статьях о «Правильных ответах»^{[52] [53], но также многие другие авторы предпочитали вести речь о правильных, но не об истинных ответах53.}

В чем же состоит различие между правильным и истинным от­ветом? У меня такое впечатление, что это терминологическое раз­личие сигнализирует о смешении описания и оценки. Правильный ответ не является просто истинным, это — хороший ответ. И не труд­но узнать, когда ответ рассматривается не только как истинный, но и как правильный, либо хороший. Чтобы быть правильным, ответ на правовую проблему должен информировать нас об обязанностях и правах. Чисто отрицательный ответ, как, например, «система пра­ва S ничего не говорит о данном положении вещей», даже если он истинный, не рассматривается как правильный ответ.

В качестве следствия перемены направления от описания права к его оценке объективность понимается как определен­ность. Давид Бринк выразительно говорит об «объективности или определенности права»54 Право рассматривается как объек­тивное лишь тогда, когда оно представляет положительный ответ на правовую проблему: «Понятие права может быть понято объ­ективно настолько, насколько оно представлено в действитель­ном либо гипотетическом споре как определяющее единственно верный исход». Право объективно лишь тогда, когда оно обуслов­ливает отчетливо верный или правильный результат. Из этого следует, что несовершенная либо противоречивая система норм не может рассматриваться как объективная. Это очень странная идея объективности.

6. Два понятия определенности

Здесь необходимо различать две разные, но взаимосвязанные проблемы. Одна — это объективность права, что означает возмож­ность формулировать истинные высказывания о праве. Другая — это определенность, либо определение деонтического статуса дея­ния соразмерно некой нормативной системе. Нормативная система объективна, поскольку предлагает истинный ответ на правовой во­прос; данный ответ может быть положительным либо отрицатель­ным, что зависит от содержания нормативной системы и не каса­ется ее объективности. Некая неполная и противоречивая система права (т.е. система с пробелами) будет настолько же объективна, как полная и непротиворечивая система, и мы можем формулировать о ней объективно истинные высказывания, которые не содержат «правильных ответов». Совершенно иное представляет собой опре­деленность результатов, т.е. деонтический статус интересующих нас деяний. В случае нормативного пробела мы получаем негативный ответ на вопрос «Р предписано, разрешено либо запрещено в Q?». Данный ответ гласит: «Р ни предписано, ни запрещено, ни раз­решено в Q». Этот ответ может быть неудовлетворителен, но он — объективно истинный, так как соответствующая система норм не определяет, какой деонтический статус имеет деяние Р в случае Q. Аналогично возможно высказать о противоречивой системе норм то, что лишь здесь деяние избыточно определено: оно, например, предписано, но его неисполнение разрешено. Практические след­ствия тождественны в обоих случаях.

Данный анализ заставляет нас провести различие между вы­сказываниями о праве и высказываниями о деонтическом статусе деяния соразмерно праву. Неопределенность последнего высказы­вания не имплицирует неопределенность первого. Система норм, которая не обусловливает деонтического статуса определенного деяния, может быть объективной в том смысле, что о ней можно сформулировать объективно истинное высказывание. Иначе гово­ря: может быть объективно истинным то, что система норм неполна либо противоречива, и тем самым деонтический статус деяния не определен. Это может рассматриваться как неудовлетворительное положение вещей, но это не меняет дела.

7. Определенность и толкование

Иная проблема — определенность толкования, которая, казалось, интересовала Бринка, когда он рассуждал об объективности: «...деба­

ты об объективности права могут быть рассмотрены как дебаты о том, насколько определенным является толкование права»^{[54] [55] [56] [57].}

Проблема толкования права весьма сложная, чтобы быть обсто­ятельно рассмотренной в короткой статье. Поэтому я ограничива­юсь некоторыми небольшими замечаниями. Мы должны провести различие, в первую очередь, между нормами и их формулировка­ми. Нормативные формулировки — это чисто речевая материя, в то время как норма суть интерпретированное предложение, языковое образование плюс его значение. Интерпретация (истолкование) фор­мулировки нормы состоит в том, что этой формулировке приписыва­ется определенное значение. Таким образом, толкование может быть рассмотрено как переход от формулировки к норме. Данный переход не всегда успешен; вполне может случиться (и очень часто случает­ся), что формулировка многозначна. В таком случае приписать опре­деленное значение становится невозможным; мы имеем дело не с определенной нормой, а с множеством возможных норм, и интерпре­татор должен решить, какую из этих возможных норм приписывать тексту. Во многих случаях для данного решения не существует объ­ективных критериев. Если значение неопределенно, то не существует истинного ответа на вопрос, как эта ситуация регулируется правом. Следовательно, право в подобных случаях не объективно. Иногда сам законодатель вводит определенность с помощью так называемых за­конодательных дефиниций5⁶, но обычно это — задача судьи. Только после решения судьи мы можем узнать, какая норма соответствует указанной формулировке. В этом смысле судебные решения содей­ствуют большей определенности, т.е. объективности права.

Некоторые философы права отстаивают мнение, что интерпре­тация всегда неопределенна, что истинных значений не существует, и поэтому право не может быть объективным. Это, прежде всего, утверждает так называемая генуэзская школа57 Я выступал против этого в другом месте5⁸, и здесь я кратко повторю мои аргументы.

Тезис гласит, что не все нормативные формулировки могут быть многозначными, ибо тогда не было бы никаких норм. Данное до­казательство из рода reductio ad absurdum (доведения до абсурда). Примем, что все формулировки всегда многозначны. Примем, кро­ме того, что интерпретатор находит нормативное предложение Р_р которое — согласно гипотезе — многозначно, т.е. содержит в себе несколько возможных норм. После тщательных испытаний и оце­нок различных вариантов интерпретатор делает выбор в пользу одного из возможных значений. Но поскольку не существует иных подходов к работе со значениями, кроме как с помощью языка, ин­терпретатор должен предложить новую формулировку. Назовем ее Р₂. Но, в соответствии с нашей гипотезой, эта новая формулировка также многозначна и имеет различные возможные значения. Таким образом, интерпретатор должен выбирать одно из них и тем самым предлагать новую формулировку Р_з, которое столь же многозначна, и так ad infinitum (до бесконечности). Поэтому, если все норматив­ные формулировки многозначны, то все, чем мы можем обладать, — это множество возможных норм, но не некая определенная норма. Это не правовая либо нормативная, но языковая проблема. Суще­ственно, что язык должен содержать, по меньшей мере, несколько однозначных выражений. Язык, который не соответствует данным условиям, бесполезен как орудие понимания. Это не означает, что он должен содержать выражения, которые всегда недвусмысленны, но в определенном контексте должны наличествовать однозначные (недвусмысленные) выражения.

8. Решение спорных вопросов

Каков мотив для характеристики объективности с помощью правильных, а не истинных ответов? Важнейший мотив, по моему мнению, заключается в том факте, что отрицательный ответ не го­дится для того, чтобы обосновать судебное решение. Судья обязан не только решить представленный ему спор, но также обосновать свое решение с помощью норм права.

Обыкновенно судебный спор (по меньшей мере, в гражданском праве; по поводу уголовного я воздержусь, хотя дело и там обсто­ит подобным образом) состоит в следующем: истец утверждает, что ответчик должен совершить определенное действие, а ответчик от­рицает это. Но система права (состоящая из различных норм, как- то: законов, обычаев и т.п.) содержит лишь общие нормы, которые относятся к определенным классам либо типам действий и обсто­

ятельств, тогда как судье следует разрешать индивидные случаи. Судье нужно решить, должен ли ответчик совершить требуемое ист­цом (индивидное) действие. Чтобы иметь возможность обосновать свое решение, судья обязан подвести частный случай под тот общий случай, который определен общей правовой нормой^[58]. Эта операция будет успешной лишь в том случае, когда система права приводит к единственно правильному результату; а это означает, что ответ дол­жен быть положительным, как, например, «р предписано в случае q» или «неисполнение р дозволено в случае q» (характеризуемые р и q суть не частные, а общие обстоятельства дела). Но если нор­мативная система будет иметь в случае q нормативный пробел или противоречие, тогда р не будет определено в случае q. Система норм тогда не имеет положительного ответа применительно к случаю q, и судья не сможет обосновать свое решение с помощью этой систе­мы права, т.е. он не сможет мотивировать решение на основе права. Здесь нужно еще добавить, что проблема неопределенности част­ных случаев также может исходить из третьего источника, а именно нечеткости релевантных понятий, характеризующих случай. Такие случаи в «Нормативных системах» мы назвали пробелами в распоз­навании.

В подобных ситуациях, кажется, дано лишь два выхода. Либо мы принимаем, что наша система права может быть ошибочной, и тог­да судья должен не обосновывать решение для случая на основании действующего права, а прибегнуть к иным (моральным либо поли­тическим) критериям. Это то, что Харт называл судейским усмотре­нием. При этом судья должен создать новую норму и стать как бы законодателем. Естественно, подобное судейское законотворчество может иметь место только в качестве исключения. Либо же мы от­рицаем возможность, что система права может быть ошибочной (как это делает Дворкин). Но тем самым мы должны, — дабы быть уверен­ными, что право всегда всеохватывающе и свободно от противоре­чий, — вложить в право моральные принципы, применительно к ко­торым предполагается, что они устраняют все возможные ошибки из позитивного права, т.е. заполняют все пробелы и элиминируют противоречия. Не говоря о том, что этот шаг несовместим с право­вым позитивизмом, нет гарантии, что система, которая содержит как правовые, так и моральные нормы и принципы, будет полной и не­

противоречивой. Как раз наоборот. Кажется весьма вероятным, как уже отметил Макки^[59], что апелляцией к нормам морали в право при­вносится еще более субъективности. Брайан Лейтер говорит очень точно: «Если... кто-то думает, что судебное решение «объективно» в том смысле, что там содержится объективно верный ответ на право­вой спор, то идея сделать верные ответы зависимыми от моральных рассуждений, как это делает Дворкин, может оказаться не самой лучшей»^{[60] [61]. Как настоятельно утверждает Шафер-Ландау, совершен­но не очевидно что этическая теория вообще может быть сконстру­ирована как «согласованное множество правил, из которых можно вывести моральные вердикты, которые будут определять все»62.}

9. Выводы

Из сказанного следует, что:

Позитивистский идеал свободной от ценностей правовой науки возможен постольку, поскольку он понимается в том смысле, что си­стему права можно описать без привлечения моральных и прочих ценностей.

Тезис о том, что на любой правовой вопрос всегда имеется пра­вильный ответ, неверен. Почти всегда можно дать истинный ответ, хотя и это не всегда возможно (в случае пробела в распознавании).