Нормы и нормативные предложения: различие между ними и опасность их смешения

Здесь должно было бы стать ясно, что мы имеем дело с двумя различными типами выражений: одно дело выражение, которое ут­верждает, что право предписывает такое-то действие, что является нормативным предложением (истинным или ложным); и совсем другое дело прескриптивное (или экспрессивное, как его называет Кольман) предложение, которое предписывает (обязывает, запре­щает или дозволяет) какое-то действие. Различие этих двух типов не в их синтаксисе или семантике, а в том, что это два совершенно разных типа предложений, хотя, как уже сказано, они нередко вы­сказываются теми же словами. Весь анализ Кольмана заражен этим смешением слов, выражающих нормы, и слов, употребляемых для формулировки нормативных предложений.

Все три философа права, которых мы рассматривали до сих пор, это самые крупные представители правового позитивизма. Кельзен представляет собой «классический» позитивизм, Раз считается са­мим видным представителем так называемого «исключающего» позитивизма, а Кольман принадлежит к «включающему» позити­визму. Это может создать впечатление, что смешение понятий нор­мы и нормативного предложения есть монополия позитивизма. Но это не так. Как мы вскоре увидим, многие антипозитивисты страда­ют той же болезнью.

Фернандо Атриа и судебные решения

С Фернандо Атриа, одним из самих видных философов права в Чили и известным антипозитивистом у нас была очень интересная полемика о судебных решениях, в которой участвовали другие ис­панские и аргентинские философы права. Эта полемика пока еще доступна для чтения только на испанском языке9⁶.

Атриа не отрицает существование пробелов в праве, но считает, что судья может разрешить любую юридическую проблему, даже когда в праве есть пробел, т.е. когда право не содержит никакой нормы относительно данного случая. В таком случае судья откло­няет иск, и для этого он не нуждается в нормах. Если судья решает дело в пользу истца, он должен применить правовую норму, но если он отклоняет иск, то ему не нужна никакая норма. В этом смысле решение в пользу истца (позитивное решение) и решение в пользу ответчика (негативное решение) не симметричны^{[96] [97] [98].}

По моему мнению, этот тезис о несимметричности позитивных и негативных судебных решений также основан на смешении норм и нормативных предложений. Когда судья решает отклонить иск, он не ограничивается декларацией, что ответчик не нарушил никакой нормы (это было бы простое нормативное предложение). Назначение (функция) судьи — не информировать тяжущихся о том, что предписы­вает закон (для этого существуют адвокаты), а решать дело, и для этого он должен либо удовлетворить, либо отклонить иск. В обоих случаях судья должен принять решение, кто из них прав, и для этого необходи­ма норма: либо норма, которая гласит, что ответчик должен сделать то, чего требует истец, либо норма, которая позволяет ответчику не делать того, что требует истец. В обоих случаях судебное решение содержит норму. Из чего следует, что тезис об асимметрии неверен, и что данная ошибка зиждется на смешении норм и нормативных предложений.

6. Рональд Дворкин и опровержение позитивизма

Самый крупный современный антипозитивист, Рональд Дворкин, неоднократно впадал в те же ошибки, что явно указывает на то, что подоб­ное различение не зависит от дискуссии позитивизм vs антипозитивизм.

Я уже имел возможность критиковать употребление Дворкиным выражения «propositions of law» (предложения права) на основании того, что оно совмещает несовместимые качества: его предложения права прескриптивны и дескриптивны одновременно9⁸. Но еще бо­лее яркий пример смешения двух разных понятий представляет со­бой попытка Дворкина опровергнуть позитивизм99.

Один из центральных пунктов правового позитивизма — это так называемый тезис о социальных источниках права, согласно которому всякая правовая норма основывается на каком-либо со­циальном факте (законодательство, обычай, прецедент). Дворкин, посредством применения (вернее, злоупотребления) логических формул, пытается доказать, что этот тезис приводит к неприемле­мым результатам.

Доказательство Дворкина довольно сложно, но его можно упро­стить, как это делает Раз; его версия, которой я воспользуюсь, вос­производит главную линию аргументации Дворкина^[99].

Допустим, что р представляет любое предложение права и S(p) утверждает, что существует социальный источник для р. Дворкин считает, что согласно тезису об источниках права истинность р тре­бует истинности S(p). Следовательно, мы можем утверждать, что р эквивалентно S(p):

(1) р S(p)

Отсюда следует (отрицание обоих терминов уравнения)

(2) ~р ~S(p)

Заменив р на ~р в (l), мы получаем

(3) ~Р S(~p).

Поскольку первые термины этих двух уравнений тождественны, то из (2) и (з) следует эквивалентность их вторых терминов:

~S(p)~S(~p).

Формула (4) означает, что если нет источника для р, то имеется источник для ~р. Это явно ложно, но так как мы пришли к нему, ис­ходя из (l), и все операции логически верны, то, казалось бы, надо отвергнуть (l). К этому выводу приходит Раз, и он подробно анали­зирует разные пути, следуя которым можно избежать этого затруд­нения. Но на самом деле это затруднение является псевдопробле­мой, которая вытекает лишь из толкования символа р. Мы снова возвращаемся к нашему коренному вопросу: является ли р нормой или нормативным предложением?

Если обратиться к примерам предложений права Дворкина («Контракт, заключенный между А и Б, действителен», «С совер­шил преступление — кражу»), то становится ясно, что это — не нор­мы, а нормативные предложения, ибо они ничего не предписывают (не запрещают и не разрешают). Но если дворкинские предложе­ния права дескриптивны, если они — нормативные предложения,

а не нормы, то нет никакого смысла задавать вопрос об их источ­никах. Позитивизм утверждает, что юридические нормы, а не пред­ложения о нормах, опираются на социальные факты. Без сомнения, истинность нормативного предложения, например, что действие р запрещено правом, предполагает существование правовой нормы, запрещающей р, и существование такой нормы предполагает соци­альный источник для этой нормы. Если ‘О-p’ означает норму, за­прещающую р, ‘D’ означает правовую систему и “О-р’е D’ означа­ет, что норма, запрещающая р, принадлежит праву, то формула (l) Дворкина превращается в

(Y) (‘О- ре D) SCO- р’) ( = норма, запрещающая р, принадле­жит праву, если, и только если, есть социальный источник для этой нормы).

Соответственно, (2) превращается в

(2’) (‘О-р’-с D < -S(‘0-p’) (= норма, запрещающая р, не принад­лежит праву, если, и только если, у нее нет социального источника).

Но фраза «не принадлежит праву» означает, что р дозволено в слабом или негативном смысле (отсутствие запрещения). Это один смысл выражения «дозволено», но, как мы уже знаем, есть еще и другой: заменив ‘О-p’ на ‘-О-p’ в (і’), мы получаем

(З ’) С~0-р’ є D) S(‘- 0-p’) (= норма, которая не запрещает (т.е. разрешает или дозволяет) р, принадлежит праву, если, и только если, имеется источник для этой нормы). Это другой смысл выра­жения «дозволено»: позитивное или сильное дозволение.

Поскольку первые термины в (2’) и (з’) не только не тождествен­ны, но даже не эквивалентны, нельзя сделать вывод и об эквива­лентности вторых терминов. Поэтому заключение Дворкина и его формула (4) недопустимы. Вся его аргументация зиждется на отсут­ствии различия между сильным (позитивным) и слабым (негатив­ным) дозволением и, в конечном счете, на смешении норм и норма­тивных предложений.

Эти примеры, взятые из работ выдающихся философов права, ярко показывают необходимость различия между нормами и нор­мативными предложениями и опасность их смешения.