Мое видение рациональности права

1. Мое философское образование. Два человека, которые оказали решающее влияние на мое философское образование, — это Амброзио Л. Хиоха и Карлос Э. Альчуррон.

Амброзио Хиоха заведовал кафедрой философии права, он был превосходным учителем.

Альчуррон был моим сверстником и очень быстро стал моим близким другом — он был одним из тех, кто ввел меня в логику и аналитическую философию. С Альчурроном мы работали целых со­рок лет. Нет нужды говорить, что большая часть идей в написанных нами совместно книгах и статьях принадлежат Карлосу.

он ответственнее всех относился к изменению философского кли­мата в Институте философии права, возглавляемом Хиохой. Место исследований Канта и Гуссерля было вскоре занято работами Кар­напа, Витгенштейна, Куайна и Тарского. Отпечаток этих авторов и тех, кто им следовал, — Альфа Росса, Герберта Харта, Георга Хенри­ка фон Вригта, — лежит на всех моих работах.

Таким образом, аналитическая философия и логика стали осно­вой моей общефилософской концепции и моей философско-право­вой позиции в частности.

По словам Марио Бунге, аналитических философов отличают высокие стандарты и требовательность, четкая формулировка про­блем, тщательная работа с соответствующими логическим и мате­матическим аппаратом, а также критический анализ предпосылок и результатов^[2].

В этом смысле философы могут быть разделены на две группы: здравомыслящие философы, которые используют четкий и выве­ренный язык, и философы-визионеры, в работах которых преобла­дают расплывчатые метафоры и наблюдается недостаток четкости. Наиболее показательными примерами последних являются Гегель и Хайдеггер.

Сказанное мною может быть истолковано как общее осуждение метафизического языка. Но такое толкование было бы совершен­но неверным: я вовсе не являюсь врагом метафор, более того, я их большой поклонник. Но надлежащее место метафорам — в поэзии, а не в философии.

2. Аналитическая философия и логика. Многие друзья и коллеги много раз спрашивали меня: «Почему логика? Почему бы не сосредоточить внимание на правовой реальности?». Ответ на ука­занные вопросы очень прост: философия в целом и философия права в частности не занимаются преходящей реальностью, поскольку для этого есть другие научные дисциплины, и среди них наука о праве. Философия изучает необходимые аспекты реальности, которые мо­гут называться по-разному: идеи, категории, понятия или априорный синтез. Данная позиция подразумевает приверженность идее о том, что философия по своей сути является понятийным анализом. По мо­ему мнению, анализ структуры права, его составных частей и, в пер­вую очередь, правовых норм, наряду с анализом общих юридических

понятий — основная задача философии права.

В общем, нападки против использования логики в праве делают­ся юристами, которые весьма ограничены в знании логики. Но в по­следнее время вопросы возникают и со стороны логиков, что кажется мне более тревожным. Однако я уверен, что тут имеет место скорее недопонимание, чем действительное расхождение мнений.

3. Юридический позитивизм. Я продолжаю оставаться убежденным сторонником юридического позитивизма, который по сути сводится к разграничению между описанием позитивного права и его оценкой как справедливого или несправедливого. Это подразумевает несколько моментов. Во-первых, четкое разделение между описанием и оценкой. В свою очередь, в таком разделении имплицитно признается, что слово «право» не следует использовать как термин для выражения одобрения (что делается многими авто­рами), поскольку право является продуктом деятельности людей и в качестве такового может быть хорошим и плохим, справедливым или несправедливым.

го. Если считать, что несправедливая норма не может быть нормой права (согласно хорошо известной формуле Радбруха), то все право справедливо. Однако это лишает возможности критиковать право за несправедливость, хотя критика права — очень важная часть ра­боты юристов. Чтобы быть в состоянии оценивать и критиковать право, нужно его знать, ведь предмет оценки логически предше­ствует акту оценки. Это понимали все великие представители юри­дического позитивизма — от Бентама и Остина до Кельзена и Харта. Доказывание того, что несправедливое право не является правом, в конечном счете приводит к простой подмене названий: вместо того, чтобы называть несправедливые нормы «правом», мы навешиваем на данные нормы иной ярлык. Но подмена имен не меняет сами вещи и не приводит к искоренению несправедливости.

Сегодня на самом деле кажется, что юридический позитивизм находится в состоянии обороны. Так думают не только противники позитивизма, но и многие из его сторонников. Например, Рикардо Гибург однажды выдвинул утверждение о том, что «позитивизм проиграл, поскольку законодатель — основной референт позити­визма — стал юснатуралистом». Риккардо Гуастини говорил, что «юснатурализм наступает по всему миру, а позитивизм повсюду от­ступает». Не так давно Мануэль Атиенза и Хуан Руиз Манеро опу­бликовали статью с говорящим названием «Оставим в прошлом по­зитивизм».

Все названные авторы — выдающиеся мыслители, их творчество мне представляется достойным восхищения. Более того, они явля­ются моими закадычными друзьями. Вместе с тем я не разделяю их пессимизм. Даже если в последнее время количество философов права, называющих себя позитивистами, на самом деле сократи­лось, а количество занимающих противоположные позиции юсна- туралистов увеличилось, этот факт не кажется мне предметом для беспокойства.

Что касается предположения о том, что законодатели или кон­ституции придерживаются юснатуралистических идей, то оно вовсе не кажется мне новым. Много лет назад законодатели упоминали

Бога, чтобы утвердить божественное право королей, либо доказыва­ли, что Бог является источником разума и справедливости. Сегодня они обращаются к свободе и правам человека. Но я не вижу, как эти более или менее почтенные идеи могут оказать влияние на филосо­фию права. И, несмотря на увещевания моих друзей Атиензы и Руиз Манеро, я не думаю о том, чтобы оставить позитивизм в прошлом.

4. Наука о праве. Следуя Аристотелю, под наукой я понимаю множество истинных и систематически расположенных высказыва­ний, которые передают нам знание об определенной части вселен­ной. Наука о праве не нуждается в том, чтобы быть исключением: она представляет собой множество истинных высказываний о том сложном явлении, которое мы называем «право». Функция данной науки сугубо описательная. В этом я согласен с Максом Вебером, Кельзеном и Хартом. Нет никаких сомнений в том, что право осно­вано на оценочных суждениях, однако я не вижу ничего невозмож­ного в описании оценочных суждений без их оценки. Как говорит Харт, описание «может оставаться описанием, даже если описыва­ется оценочное суждение»^[3]. Более того, я склонен полагать, что тер­мин «свободная от ценностей наука» является плеоназмом, а тер­мин «оценивающая наука» весьма похож на противоречие.

Разумеется, далеко не все из того, что делают юристы, может быть квалифицировано как наука. Но в той степени, в которой они описывают право и не выносят вместе с тем оценочных суждений, их деятельность является научной.

Но наиболее интересной ситуация оказывается тогда, когда за­кон дает четкий и недвусмысленный ответ, но этот ответ рассматри­вается судьей как очень несправедливый или неудобный. Подобное

происходит, если оценочное суждение судьи не совпадает с сужде­нием законодателя (или с суждениями других судей, рассматривав­ших схожие случаи), либо по причине того, что некоторое кажущее­ся судье важным обстоятельство не было принято во внимание (ак­сиологический пробел), либо потому, что между судьей и законода­тельной нормой возникает прямой ценностный конфликт. В таких случаях судьи обычно прибегают к различным стратегиям, чтобы не применять общую норму, которая в принципе подходит для данно­го случая, и применить другую норму, которая может быть создана самим судьей. Поскольку судьи обязаны обосновывать свои реше­ния ссылками на действующее право, они стараются скрыть факт отхождения от права путем апелляции к ценностям. Иногда судьи пытаются обосновать свое решение апелляцией к конституции, при­знавая некий закон неконституционным. Нередко они утверждают, что закон не дает решения некоему случаю, т.е. что имеет место нормативный пробел, хотя на самом деле решение есть, но оно, по мнению судей, является несправедливым. Порой судьи могут обра­титься к теории отменяемости.

Во всех этих случаях судьи участвуют в создании права — если под правом понимать общую норму, создание которой, в принципе, является делом законодателя. Такое явление Харт назвал судебным усмотрением. Но усмотрение не означает произвола: судья приме­няет свои оценки (моральные, политические или какие-то иные) и обычно приукрашивает себя, обосновывая этими оценками отхож­дение от права.

Некоторые авторы проводили различие между двумя перспек­тивами — наблюдателя и участника, и с данной точки зрения гово­рили о двух понятиях права. Я не разделяю строгости этого деления. Полагаю, что как представитель юридической догмы (типичный наблюдатель), так и судья (который в правовой «игре» по большей части является участником) используют одно и то же понятие пра­ва. Судья, функция которого заключается в разрешении дел путем применения к ним действующего права, должен определить, какая ситуация предусмотрена в правовых нормах. В этом плане судей­ская деятельность очень похожа на деятельность представителя юридической науки. Если судья находит четкое и недвусмысленное решение, он должен его применить. Но даже если судья не нахо­дит такого решения, он все равно обязан разрешить дело — здесь пути описательной науки о праве и функция судьи расходятся. Су­дье нужно найти решение; если он не находит его в действующих

правовых нормах, либо если такое решение, по мнению судьи, край­не несправедливо, то судье следует изменить право. Именно в этом заключается политическая функция судьи. В таких ситуациях судья изменяет не понятие права, а применяемые им нормы, пользуясь тем же самым понятием права.

5. Аксиологический скептицизм. Можно сказать, что в ос­нове моей философско-правовой концепции и моей приверженно­сти юридическому позитивизму лежит мой аксиологический скеп­тицизм, базирующийся на идее о том, что моральные, политиче­ские и эстетические суждения по большей части зависят от эмоций, чувств, вкусов и потому не контролируются разумом. В той степени, в которой такие суждения зависят от эмоциональных факторов, они не могут быть истинными или ложными. Ни в коем случае не подразумевается, что они не имеют значения, но их значение — это одно, а их истинность — нечто совершенно иное. Несмотря на такой аксиологический скептицизм, у меня есть твердые политические, моральные, эстетические и кулинарные убеждения, хотя в истин­ность данных убеждений я не верю. Впрочем, это не препятствует мне ценить Моцарта выше танго, предпочитать Шартрский собор памятнику Виктору-Эммануэлю, а этическую позицию Ганди — по­зиции Буша, предпочитать демократию (даже ущербную) диктату­ре, а хорошее красное вино — кока-коле. Но я не верю в то, что все эти вещи истинны.

Следовательно, мне следует нести ответственность за свои ошиб­ки, что не мешает мне восхищаться произведениями искусства, кри­тиковать политические злоупотребления, уважать права человека и наслаждаться кулинарными деликатесами.