Кельзен о полноте и непротиворечивости права
1. Два сомниттзьных тезиса їв правовой теории Кезьзена
Моей целью в этом очерке является обсуждение двух ключевых тезисов Кельзена, которые я нахожу весьма сомнительными. Одним из них является тезис о необходимой полноте права.
Этот тезис устанавливает, что каждая правовая система необходимо полна в том смысле, что в ней нет таких правовых вопросов, на которые нет ответов; нет правовых проблем, для которых нет решений. Кельзен выражает это так: «Правопорядок не может иметь пробелов»[356] [357].Вторым является тезис о необходимой непротиворечивости права. Этот тезис гласит, что две принадлежащие к одной и той же системе нормы не могут противоречить друг другу. Иными словами, две противоречащие друг другу нормы не могут быть одновременно действительными. Кельзен пишет: «Невозможно описывать нормативный порядок, предполагая действительность нормы, согласно которой должно быть А, и нормы, согласно которой не должно быть А»37°. Взятые вместе, эти тезисы указывают на то, что любое множество правовых норм, принадлежащих к одной и той же системе, вне зависимости от содержания, всегда с необходимостью будет полным и непротиворечивым.
Оба этих тезиса следует понимать как отсылающие к позитивному (т.е. сделанному людьми) праву. Возможно, эти тезисы покажутся вполне разумными для того, кто верит в «естественное» право, и особенно в то, что естественное право создано Богом. Но Кельзена интересует только позитивное право. Поэтому кажется странным, что такое творение рук человеческих как позитивное право с необходимостью обладает двумя этими свойствами: полнотой и непротиворечивостью. Более того, представляется, что ни один из этих тезисов не является истинным. Тривиально, что правовые системы
Кельзен о полноте и непротиворечивости права
могут быть противоречивыми. Некая система будет противоречивой, если она содержит как минимум две нормы, одна из которых запрещает, а другая разрешает выполнение некоего действия — всем известно, что примеров таких ситуаций предостаточно.
Ситуация с полнотой, возможно, не столь очевидна, хотя многие юристы согласятся с тем, что правовая система имеет «пробелы», т.е. ситуации, которые право совершенно не регулирует. В «Нормативных системах» я вместе с Карлосом Альчурроном утверждал, что тезис о полноте является ложным[358] [359]. Этот тезис связан с неспособностью провести два существенных различия. Одно из них — это различие между нормами, которые не являются ни ложными, ни истинными; и нормативными предложениями, которые являются описаниями (существования) норм и которые могут быть истинными или ложными. Второе — это различие между негативным (или слабым) и позитивным (или строгим) дозволением. В настоящем очерке я вновь займусь этими различиями. Я также попытаюсь ответить на более запутанный вопрос. Какой смысл предполагать, что позитивное право всегда и с необходимостью является полным и непротиворечивым? И, в частности, почему Кельзен одобрял такие странные и явно ложные тезисы?Только что я отметил, что предложенное нами опровержение тезиса о полноте права было отчасти основано на различии между нормами и нормативными предложениями. Хотя Кельзен и не использует эту терминологию — она была введена Георгом Хенриком фон Вригтом372, — он проводит аналогичный контраст между «правовой нормой» (Rechtsnorm) и «правовым предложением» (Rechtssatz). Являются ли эти два различия по настоящему аналогичными? Это отнюдь не так очевидно. Я предлагаю начать с более тщательного рассмотрения двух введенных Кельзеном понятий, с целью выяснения того, что он имел в виду под ними.
2. Проводимое Кельзеном различие меежд Rechtsnoorm и Rechtssatz, и его тезис о непротиворечивости
Хотя Кельзен всегда так или иначе проводил различие между Rechtsnorm и Rechtssatz, фактически значение этих терминов претерпело существенные изменения на разных этапах его творческого
Избранные работы по теории и философии права
пути, отражая радикальное изменение в его правовой теории и в его представлениях о роли юридической науки.
На протяжении первого периода творчества (до 1940 г.)[360] [361] Кельзен использовал эти термины как взаимозаменяемые для обозначения скорее норм права, чем правовых предложений или пропозиций. Это вполне совпадает с современным использованием этих терминов. Как отмечал Кельзен в одной из своих работ, «В традиционной немецкой юриспруденции Rechtsnorm и Rechtssatz использовались как синонимичные термины»374. Так, в своей первой важной работе 1911 г. Кельзен использует практически исключительно термин Rechtssatz[362] [363] [364]. В 1925 г. он нечетко говорит об «объективном праве, конституированном правовыми нормами (Rechtsnormen) или правовыми предложениями (Rechtssatze)76. В первом издании «Чистого учения о праве» (1934 г.) термин «Rechtssatz» использовался для «реконструированной правовой нормы»377. Различное использование Rechtsnorm и Rechtssatz для обозначения двух разных сущностей впервые имело место в 1941 г.378; оно также явно встречается в опубликованной в 1945 г. «Общей теории права и государства». В обоих случаях, это различие затемнено неудачным переводом. Хотя «Rechtsnorm» правильно переведено на английский как «правовая норма», «Rechtssatz» ошибочно было переведено как «юридическое правило»379 Что же обозначает термин «Rechtssatz» в творчестве Кельзена? Кельзен о полноте и непротиворечивости права Следует помнить, что во время второго, «кантианского» периода творчества Кельзена, который продолжался до i960 г., правовая норма понималась не просто как норма, изданная такими компетентными органами как парламент или суд — это продукт переформулирования или реконструкции в рамках науки о праве. Запреты или приказы правотворческих органов, изданные при помощи законов или судебных решений, представляют собой лишь «сырье», из которого наука о праве конструирует правовые нормы380. Идея науки, которая «создает» свой собственный предмет, неоднократно формулировалась Кельзеном во многих работах. На протяжении данного периода это формирует основу воззрений Кельзена по поводу нормативности науки о праве. Наука о праве нормативна не только в смысле того, что она связана с нормами, но и также (прежде всего) потому что ее положения являются нормативными: эти положения суть нормы382. 380 Kelsen Н. 1) Reine Rechtslehre. Par. 16. S. 74-75; 2) Pure Theory of Law. P 72. Kelsen H. Theorie pure du droit. Boudry-Neuchatel, 1953. P. 53-54. 382 Тезис о нормативности науки о праве играл важную роль в развитии мыслей Кельзена. Этот тезис дал ему возможность провести различие между причинноследственными (фактологическими) и нормативными социальными науками, между социологией и юриспруденцией. Согласно Кельзену, данное различие заклю- Избранные работы по теории и философии права Напоминание о той же самой идее может быть найдено даже во втором издании «Чистого учения о праве» (i960 г.): «Подобно тому, как хаос чувственных восприятий превращается в космос, т.е. Вместе с тем, здесь Кельзен не ведет речи о реконструкции правовых норм и говорит об «эпистемологическом создании» в связи с правовым порядком как единой и непротиворечивой системой — именно правопорядок как единая и непротиворечивая система создается наукой о праве. Идея о том, что правовая система должна быть полной и непротиворечивой, вытекает из доктрин народного суверенитета и разделения властей; истоки этой идеи можно проследить до эпохи Просвещения; особенно она проявляется у Монтескье. Монтескье проводит строгое деление между законодательной властью как преимущественно политической властью, которая осуществляется составленным из представителей народа парламентом и задачей которой является принятие общих норм и в этой связи создание «права», с одной стороны, и чисто технической судебной властью, которая осуществляется профессиональными судьями, роль которых сводится к строгому применению общего права к особым случаям, с другой стороны. Это деление ведет к требованию того, чтобы для каждой правовой проблемы было одно и только одно правовое решение. Иными словами, право должно быть полным и непротиворечивым — иначе судьи не смогут выполнить поставленную перед ними задачу. Конечно, не следует путать этот идеал полной и непротиворечивой системы законодательства — правильно или неправильно, но такой идеал разделяется многими юристами вплоть до наших дней — с описанием того, как все имеет место в действительности. Французские комментаторы Кодекса Наполеона 1804 г., впервые попытавшиеся всерьез воплотить доктрину разделения властей, хорошо осознавали раз- Кельзен о полноте и непротиворечивости права рыв между этими двумя измерениями. Тем не менее, с течением времени это понимание было утрачено. Идея полной и непротиворечивой кодификации была особенно сильна среди немецких юристов, хотя Германское гражданское уложение было принято только в 1900 г. Специфическая идея о том, что наука о праве «эпистемологически» создает право, отчасти обязана своим существованием тому факту, что именно юристам (науке о праве) в то время пришлось истолковывать законодательство и адаптировать его к данным требованиям полноты и непротиворечивости. Правовые нормы понимались как «созданные» наукой о праве в том смысле, что только наука о праве могла наделить «объективным» нормативным значением те прескриптивные акты, что исходили от правотворческих органов (т.е. акты издания приказов и запретов) — сами по себе эти акты рассматривались только как несущие «субъективное» значение правовых нормз85. Зиждущаяся на неокантианской эпистемологии, данная идея стала характерной для второго, «неокантианского» периода творчества Кельзена. Именно идея «эпистемологического создания» правовых норм объясняет, почему Кельзен рассматривал правовую систему как необходимо непротиворечивую. Если нормы права «создаются» или, в любом случае, «реконструируются» наукой о праве, то нет ничего удивительного в том, что они должны быть непротиворечивыми — ведь было бы по меньшей мере необычно, если бы наука формулировала противоречивые положения. Как Кельзен пишет в 1934 г., «единство предмета исследования является эпистемологическим постулатом..., а негативным критерием такого единства является непротиворечие — логический принцип, который также применяется к познанию норм»з86. «Нормативное познание не терпит противоречия между двумя нормами одной и той же системы»з87. Такие же утверждения можно найти и в «Общей теории права и государства»: Избранные работы по теории и философии права «Стремление к научному познанию мотивировано попыткой найти единство в кажущемся множестве явлений. Так, задачей науки становится описание ее предмета при помощи системы непротиворечивых утверждений, т.е. утверждений, не противоречащих друг другу. Это верно также и по отношению к наукам права и морали — наукам, предметом которых являются нормы. Противоречия также изгоняются из сферы данных наук. Точно также как логически невозможно предположить одновременно «А» и «не-А», так логически невозможно и предполагать, что «А должно быть» и «А не должно быть»... Одна из важных задач юриста заключается в том, чтобы дать непротиворечивое описание материала, с которым он работает. Поскольку этот материал представлен в форме лингвистических выражений, то априорно есть вероятность того, что такой материал будет содержать противоречия. Специфическая функция юридического толкования заключается в исключении подобных противоречий путем демонстрации того, что это — лишь видимые противоречия. Именно при помощи юридического толкования правовой материал трансформируется в правовую систему»[371] [372]. И опять же, эта идея встречается во втором издании «Чистого учения о праве»: «Конечно, правовые органы могут установить противоречащие друг другу нормы. Такую возможность нельзя отрицать. Иначе говоря, возможно установить такие акты, субъективным смыслом которых будет долженствование; если этот смысл истолковывается в качестве их объективного смысла и оба акта рассматриваются как нормы, то они вступят между собой в конфликт... Но поскольку правоведение, как и всякая наука, стремится понять свой предмет как исполненное смысла целое и описать его посредством непротиворечивых суждений, то оно исходит из того, что конфликты норм в рамках данного (точнее, заданного) им (ему) нормативного материала могут и должны разрешаться путем толкования»»^. Но в тот же самый период своего творчества Кельзен одновременно (впадая при этом в противоречие с самим собой) настаивает на том, что Rechtssatze не должны путаться с правовыми нормами, которые создаются правотворческими органами, и что на самом деле «функции» науки о праве и правотворческого органа весьма различны — первая функция дескриптивна, тогда как вторая пре- скриптивна. В «Общей теории права и государства», например, Кельзен уже пишет, что: Кельзен о полноте и непротиворечивости права «Задачей науки о праве является представить действующее в обществе право, — т.е. материал, созданный правотворческим органом в рамках правотворческой деятельности, — в форме утверждений о том, что «если выполняется такие-то условия, то должны последовать такие-то санкции». Такие утверждения, при помощи которых наука о праве представляет право, не должны путаться с нормами, которые создаются правотворческими органами. Предпочтительно называть такие утверждения не нормами, а юридическими правилами (Rechtssatze). Принятые правотворческими органами нормы права являются прескриптивными; формулируемые наукой о праве юридические правила являются дескриптивными. Важно, чтобы термин «юридическое правило» или «правовое правило» использовался в дескриптивном смысле»[373] [374] [375] [376] [377]. Действительно, на протяжении этого периода, в 1945 г., Кельзен все еще колеблется. Ранее он настаивал на том, что правовые нормы являются «условными суждениями», а не императивами39\ и в «Общей теории права и государства» Кельзен по-прежнему сопротивляется характеристике правовых норм как императивов или команд2. Вместе с тем, во втором издании «Чистого учения о праве» — хотя, как было уже отмечено, в этой книге еще слышится эхо идеи Канта о том, что наука о праве эпистемологически создает свой предмет^ — намного более четко формулируется мнение о том, что суждения науки о праве (Rechtssatze) не должны путаться с правовыми нормами, издаваемыми правотворческими органами: «Различение между правовым предложением (Rechtssatz) и правовой нормой (Rechtsnorm) отражает разницу между функцией правоведения и совершенно отличной от нее функцией правовой власти, которую представляют органы правового сообщества. Правоведение обязано познавать право как бы извне и затем описывать его на основе этого познания. А правовые органы — в качестве правовой власти — обязаны прежде всего создавать право, чтобы затем правоведение могло познавать и описывать его»394 Этот шаг не мог не привести Кельзена к отказу от его более раннего тезиса о том, что правовые нормы являются суждениями, а не Избранные работы по теории и философии права императивами, и о том, что нормы «эпистемологически создаются» наукой о праве: «Правоведение описывает правовые нормы, созданные актами человеческого поведения и подлежащие применению или соблюдению посредством таких актов, и тем самым оно описывает конституируемые этими нормами отношения между определяемыми ими фактическими составами. Суждения или предложения (Siitze), в которых правоведение описывает эти отношения, суть правовые предложения (Rechtssatze), и их следует отличать от правовых норм (Rechtsnormen), которые создаются правовыми органами... Правовые предложения — это условные суждения, гласящие, что в соответствии с некоторым государственным или международным правопорядком, ставшим объектом правопознания, при условиях, предусмотренных этим правопорядком, должны наступить предусмотренные им последствия. Правовые нормы — это не суждения, т.е. не высказывания о предмете познания»[378] [379] [380]. Несмотря на этот странный кантианский пассаж, мы можем сказать, что с публикацией второго издания «Чистого учения о праве» Кельзен отвергает свой старый тезис о том, что правовые нормы являются результатом эпистемологического творчества науки о праве. На самом деле, Кельзен признает, что «наука о праве не компетентна путем толкования разрешить конфликты между нормами или, точнее, отменить действие позитивных норм, равно как эта наука не компетентна издавать нормы права»з96. Ему следовало бы также прямо отвергнуть нормативность положений науки о праве, поскольку теперь Кельзен отводит правовым предложениям (Rechtssatze) намного более скромную роль — они лишь описывают нормы, созданные правотворческими органами. Кельзен напрямую не признает это изменение и идет дальше, не меняя свою терминологию397. Вместе с тем, вполне ясно, что после i960 г. он уже не считает правовые нормы созданными наукой о праве, и что он рассматривает науку о праве и ее положения в качестве строго дескрип- Кельзен о полноте и непротиворечивости права тивных. Но нежелание отказаться от ранней доктрины о нормативном характере положений науки о праве приводит Кельзена к внутреннему противоречию. Если Rechtssatze являются дескриптивными, то они не будут нормативными; если же они нормативны, то тогда они не будут дескриптивными. Кстати, это объясняет трудности Харта в его попытках найти последовательное объяснение чистого учения о праве применительно к утверждению Кельзена о том, что правовые предложения являются «нормативными». Харт не смог понять, что это утверждение Кельзена связано с идеей эпистемологического создания норм и что именно от этой идеи Кельзен по -умолчанию отказался в i960 г.[381] [382] Фактически, кантианский аспект творчества Кельзена — именно к этому аспекту и относится тезис о нормативности науки о праве — совершенно несовместим с позитивистским аспектом учения Кельзена. Этот позитивистский аспект включает в себя тезисы о том, что все право создано людьми и что существует четкое деление между описанием и предписанием, между познанием права и созданием права. В другой работе я исследовал эту антиномию, которая лежит в сердцевине «Чистого учения о праве»з99. Я также утверждал, что позитивистский аспект учения Кельзена более ценен. В целях настоящей статьи важно то, что нам удалось выяснить, как воззрения Кельзена на необходимую непротиворечивость права вытекают из его кантианской доктрины о нормативности науки о праве; я полагаю, что эту доктрину Кельзен совершенно правильно отверг. Вводимая им аналогия между «хаосом чувственных восприятий» и результатами деятельности законодательных органов является весьма слабой[383], равно как и его аналогия[384] [385] между законами природы (результатом наблюдения за определенными регулярностями и описанием их естественными науками) и позитивными законами, созданными человеческим действием402. Избранные работы по теории и философии права Лишенный своей изначальной теоретической основы, тезис о том, что право с необходимостью является непротиворечивым, тем более должен быть отброшен. Идея, которую Кельзен эксплицитно одобрял в течение определенного времени[386] [387] [388], о том, что если бы существовали противоречия между правовыми нормами, то и описывающие их правовые предложения было бы противоречивыми, также весьма экстравагантна. Вполне можно дать непротиворечивое описание для противоречивых положений вещей. 3. Принцип запрета и тезис Кельзена о полноте Начиная с i960 г. Кельзен соглашался с тем, что Rechtssatze являются описаниями правовых норм, и тем самым признавал различие между нормами и нормативными предложениями404. С учетом этого, мы можем дать оценку взглядам Кельзена на полноту права, которые столь же малоосновательны. Тезис о том, что все правовые системы являются необходимо полными, Кельзен стойко защищал на протяжении всего своего творческого пути, даже после i960 г. Кельзен основывает эту идею на предполагаемом принципе, согласно которому юридически разрешено все то, что юридически не запрещено. Этот принцип мы можем кратко охарактеризовать как «принцип запрета». Рассмотрим аргументацию Кельзена. «Но не существует подлинных пробелов в том смысле, что правовой спор не может быть разрешен с помощью действующих норм в силу того, что закон, как говорят, не предусмотрел на этот случай особого предписания. Любой правовой спор состоит в том, что одна сторона выдвигает против другой стороны требование; удовлетворение или отклонение такого требования зависит от того, устанавливается или нет соответствующая правовая обязанность в законе, т.е. в действующей, применимой к данному конкретному случаю норме. Поскольку третьего не дано, решение в пользу той или иной стороны всегда возможно при наличии основания, т.е. через применение закона. Действующий правовой порядок применяется и в случае отклонения требования. Правовой порядок обязывает людей к совершенно определенному поведению, но в данном случае делает это, предоставляя свободу по отношению к правовой обязанности^. Кельзен о полноте и непротиворечивости права Мы находим схожие пассажи, к примеру, и в «Общей теории права и государства»[389], во втором издании «Чистого учения о праве»[390] [391] [392] и даже в опубликованной посмертно «Общей теории норм»408. В i960 г. Кельзен пишет: «Правопорядок всегда применяется судом в каждом конкретном деле, включая те случаи, когда, по мнению суда, правопорядок не содержит общей нормы, посредством которой поведение ответчика или подсудимого регулируется позитивным образом, т.е. через возложение на него обязанности к некоему поведению, которая, по утверждению истца или государственного обвинителя, не была выполнена. В этом случае поведение ответчика или подсудимого регулируется негативно, поскольку если ему юридически не запрещено данное поведение, но оно в этом смысле дозволено»409. Популярная идея о том, что право имеет пробелы, является, как считает Кельзен, исключительно выдумкой юристов и судей (а также законодателей) — «фикцией» с целью не применять нормы, которые они рассматривают как несправедливые. «Очевидно, что намерение заключается в том, чтобы судья должен был встать на место законодателя в тех случаях, когда нет общей нормы, обуславливающей обязанность ответчика, исполнения которой требует истец, и когда судья рассматривает отсутствие такой нормы как неудовлетворительное, несправедливое, неправильное. Условием для того, чтобы судья разрешил некий спор в качестве законодателя, является не тот факт, что применение действующего права логически невозможно (как предполагает теория пробелов), а факт того, что, по мнению судьи, применение действующего права будет юридически и политически неадекватным»4ю. Однако достаточно легко — с учетом того, что теперь у нас есть деление между нормами и нормативными предложениями — доказать, что принцип запрета не может выполнить ту функцию, которую от него ожидает Кельзен; а именно, представить все правовые системы как необходимо полные. Кельзен утверждает, что право запрещает некоторые действия; в силу принципа запрета все остальные действия будут разреше- Избранные работы по теории и философии права ны. Его заключение сводится к тому, что всем действиям в любой правовой системе атрибуируется нормативный статус (запрещены или разрешены), независимо от содержания такой правовой системы. Таким образом, нет поведения, которое не регулировалось бы правом. Этот аргумент ошибочен. Посмотрим, что означают в этом контексте термины «запрещено» и «разрешено». Действие < запрещено неким множеством норм (назовем его множество а), если а содержит норму, запрещающую ф. Но сказать, что действие или положение дел ф дозволено, может означать одно из двух. Это высказывание может означать, что в а есть норма, разрешающая ф, т.е. то, что ф позитивно (или строго) дозволено. Альтернативно, это может также означать, что в а нет нормы, запрещающей ф, т.е. то, что ф негативно (или слабо) дозволено. Таким образом, мы можем провести различие между двумя понятиями дозволения — это различие может иметь место в нормативном предложении. Оба этих описательных понятия находятся в зависимости от соответствующего действия или положения дел ф и от данного множества норм или системы а. Напротив, понятие дозволения, которое находится в нормах, является поистине прескриптивным понятием, используемым для разрешения или допущения некоего действия при известных условиях и безотносительно к системе. Имея это в виду, мы можем теперь обратить внимание на кельзеновский принцип запрета: «юридически разрешено все то, что юридически не запрещено». Данный принцип может пониматься двояко: либо как норма (именно как позитивная норма, поскольку Кельзен иных не признает), либо как нормативное предложение. Если этот принцип рассматривать как позитивную норму, то он должен быть случайным, но не необходимым. Принцип запрета будет существовать если, и только если, он издан правотворческим органом или создан через обычай. Таким образом, данный принцип не может с необходимостью принадлежать всем возможным нормативным системам. Если, с другой стороны, принцип запрета рассматривается как нормативное предложение, то, как мы видели, нам понадобится установить, используется ли здесь термин «дозволено» в негативном (слабом) смысле или в позитивном (сильном) смысле. Если он используется в слабом смысле, то «дозволено» означает «не запрещено». Следовательно, рассматриваемый принцип говорит о том, что «не запрещено то, что не запрещено» — это аналитически верно, но совершенно тривиально, и тем более вполне совместимо с существованием неурегулированных Кельзен о полноте и непротиворечивости права действий (т.е. «пробелов» в праве). Если, с другой стороны, «дозволено» используется в строгом смысле, то данный принцип говорит, что «позитивно разрешено то, что не запрещено». Очевидно, что это ложно. Из простого отсутствия запрета мы не можем вывести существование позитивной дозволяющей нормы. Существует ли такое позитивное дозволение в некоей системе — это исключительно вопрос случая. Принцип запрета оказывается истинным только в одном специальном случае — если оказывается, что система содержит общее правило замыкания, которое разрешает все действия, которые не запрещены системой. Характерный для современного уголовного права принцип «нет преступления, нет наказания без указания на то в законе» мог бы служить примером такого правила. Но опять-таки, существует ли такое правило — это вопрос случая[393] [394]. Как кажется, в своих ранних работах Кельзен исходил из строгого прочтения принципа запрета; он использовал термин «дозволено» в смысле «позитивно разрешено». Например, в первом издании «Чистого учения о праве» Кельзен утверждает: «Правовой порядок обязывает людей к совершенно опред елейному поведению, но в данном случае делает это, предоставляя свободу по отношению к правовой обязанности... Правовой порядок содержит в себе высказывание не только о том, что некто обязан к определенному поведению (поскольку отказ от такого поведения служит условием для специфического последствия правонарушения), но и о том, что если нет обязанности к действию, то есть свобода совершать или не совершать такое действие. Подобная негативная норма применяется в отказном решении, где отклоняется требование о совершении поведения, которое поэтому не рассматривается в качестве обязанности»4^. Это предполагает истинность принципа запрета в его строгой версии; но, как мы видели, данный принцип в строгой версии является ложным. На более поздней стадии — во втором издании «Чистого учения о праве» — Кельзен, как кажется, поменял свой подход. Он более не заявляет, что каждая правовая система содержит норму, дозволяющую все не запрещенные действия — здесь Кельзен придерживается Избранные работы по теории и философии права слабой версии рассматриваемого принципа[395] [396] [397]. Хотя, как мы видели, эта версия вполне совместима с существованием «пробелов» в праве. Короче: существование в праве принципа запрета, понимаемого в качестве нормы, является делом случая; понимаемый в качестве нормативного предложения, этот принцип является либо пустым, либо ложным. Ни в коем случае данный принцип не может поддержать кельзеновский тезис о том, что правовые системы с необходимостью являются полными. 4. Являются ли тезисы о непротиворечивости и птлнттз на тамтм дзлз тгтль странными? Весьма непонятно, почему многие значительные философы права соглашались с тезисом о полноте права и, в некоторых случаях, также с тезисом о непротиворечивости права. Сюда входят не только такие правовые позитивисты как Кельзен или Джозеф Раз, но и такой антипозитивистский автор как Рональд Дворкин. Общей для их взглядов проблемой является то, что тут не всегда ясно проводится различие между нормами и нормативными предложениями — то различие, которое, как мы видели, лежат в основании разбираемого вопроса. Совершенно не случайно Георг Хенрик фон Вригт однажды заметил применительно к этому различию: «Мне понадобилось почти тридцать лет, чтобы понять всю его значимость. Но не все логики и философы видят эту значимость даже сегодня»414. А) Раз т мтлчании права Случай Раза весьма интересен. В своей широко известной работе «Основания, источники и пробелы в праве»41 Раз защищает принцип запрета при помощи того же самого аргумента, что и Кельзен, попросту используя другую терминологию, что придавало его работе видимость новизны. Вместо норм Раз говорит об «основаниях для действия». Он также использует несколько весьма необычных и трудных для понимания формул416, хотя, как мне Кельзен о полноте и непротиворечивости права кажется, Раз мог бы обойтись и без них, излагая свои взгляды на простом английском языке. Раз проводит различие между двумя типами пробелов. Первый тип обязан своим происхождением неопределенности права — пробел здесь связан либо с туманностью соответствующих понятий («когда право говорит неуверенным голосом»), либо с неразрешенными конфликтами между разными основаниями для действия («когда право говорит многими голосами»)[398] [399] [400] [401]. Согласно Разу, такие пробелы неизбежны. Второй тип пробелов производен от молчания права — Раз патетически отрицает существование таких пробелов. Это означает, что Раз принимает, — по меньшей мере, в этой ограниченной форме, — тезис о полноте, который мы обсуждали выше. Как раз этот последний аргумент Раза против возможности пробелов в праве второго типа (пробелы, производные от молчания права) оказывается, как мы покажем, тем же самым, что и аргумент Кельзена. Приводимое Разом доказательство невозможности пробелов в праве второго типа достаточно просто. Исходным пунктом для него служит то, что такие пробелы могут существовать, только если одновременно будет возможно, что (l) юридически нет решающего основания для х делать ф и что (2) юридически нет решающего основания запрещать для х делать ф418. «Решающее дозволение» делать ф определяется как отсутствие основания для того чтобы не запрещать делать ф419. Таким образом, пробел второго типа может существовать только при отсутствии решающего основания делать Ф и при наличии решающего основания не запрещать делать ф. Но сказать, что юридически нельзя утверждать о наличии основания не делать ф, это, согласно Разу, то же самое, что сказать, что юридически нет основания запрещать делать ф. Из этого следует, что пробел второго типа возможен, только если два указанных утверждения являются истинными. «Юридически нет основания делать ф» и «Нет причин утверждать об отсутствии основания запрещать х делать ф». Это противоречие: одно из высказываний утверждает то, что другое высказывание отрицает — то, что юридически нет оснований за- Избранные работы по теории и философии права прещать х делать ф. Поскольку это условие никогда не может иметь места, то не может быть и пробелов второго типа. Более того, Раз утверждает, что утверждение «нет причин утверждать, что юридически есть решающее основание для х делать ф» логически эквивалентно утверждению «юридически есть решающее основание не запрещать х делать ф». Как он пишет, «это — известное правило замыкания, согласно которому все то, что не запрещено юридически, является юридически дозволенным, и наоборот»[402] [403] [404] [405]. Раз заключает: «Вопреки распространенному мнению, нет пробелов тогда, когда право молчит. В таких случаях правила замыкания, которые являются не позитивными правовыми нормами, а аналитическими истинами, вступают в действие и препятствуют появлению пробелов»^1. Однако легко продемонстрировать, что Раз не прав. Пробелы такого типа вполне возможны^. Формулируемое Разом «известное правило замыкания, согласно которому все то, что не запрещено юридически, является юридически дозволенным, и наоборот» является тем, что я назвал выше «принципом запрета». У Раза, также как для Кельзена во второй период его творчества, речь идет о слабой версии данного принципа, но не о сильной версии. Здесь «разрешено» означает только «не запрещено». Т.е. нет основания для того чтобы запрещать ф. Иными словами, вводимое Разом «решающее дозволение» суть всего лишь отсутствие запрета — это негативное или слабое дозволение. На самом деле, «решающее дозволение» определяется как отсутствие основания для невыполнения действия, а само по себе отсутствие основания не есть основание. Раз признает это, когда он пишет, что «интуитивно, отрицание юридического основания есть не что иное как отсутствие юридического основания», и что хотя «эксплицитные дозволения всегда основаны на неких источниках, решающие дозволения не имеют такой основы»423. Если решающие основания не имеют источников, то они и не являются основаниями; в любом случае, это не юридические основания. Вводимые Разом решающие Кельзен о полноте и непротиворечивости права дозволения суть слабые дозволения, которые не регулируют действия. Трудно понять, что в них есть «решающего». Следовательно, аргумент Раза против пробелов в праве, образующихся в результате молчания права, тот же самый, что и у Кельзена. Этот аргумент основан на мягкой версии принципа запрета и, как мы уже видели, данная версия лишь констатирует, что не запрещено то, что не запрещено. Это весьма тривиальная тавтология. Она говорит нам о пробелах в праве не более, чем предложение «ложно то, что идет дождь, если, и только если, не идет дождь» говорит нам о погоде. То, что его правило замыкания равнозначно тавтологии, Раз напрямую признает в выше цитированном пассаже — эту тавтологию он называет «аналитической истиной». Хотя далеко не понятно, как аналитические истины могут уберечь право от пробелов. На самом деле, вместо доказательства того, что право не имеет пробелов второго типа, Раз отказывает таким пробелам в праве на существование. Как мы видели, по его логике, пробел по причине молчания права возможен только если будут одновременно верны утверждения (а) «юридически нет основания для х делать ср» и (Ь) «юридически не правильно, что нет основания для х делать ср»[406] [407] [408] [409]. Однако именно потому что эти два утверждения находятся между собой в противоречии, выдвигаемые Разом условия для существования пробелов никогда не могут иметь места. Кажется, именно это имел в виду Харт, когда говорил о «пределе в объяснении»^. Нет ничего удивительного в том, что Раз заявляет, что такие пробелы не могут существовать; но это слишком легкий путь избавления от пробелов. По моему мнению, основная ошибка Раза заключается в той характеристике, которую он дает этим пробелам второго типа. С одной стороны, он пишет: «Правовая система будет юридически полной, если в ней есть полный ответ на любые юридические вопросы, в отношении которых распространяется юрисдикция судов. Правовая система будет иметь пробел, если на некоторые из находящихся в юрисдикции судов вопросы нет полного ответа»42б. Раз говорит о том, что «полный ответ дается путем указания на решение, которого требует право»427. С этим можно согласиться, но Избранные работы по теории и философии права вскоре после этого Раз добавляет, что применительно к вопросу о том, «должно или нет некое лицо (в конечном счете) выполнить некое действие ср есть два возможных полных ответа»: (l) что право в конечном счете требует выполнить ф и (2) что право в конечном счете дозволяет не выполнять ф[410] [411] [412]. Тогда (l) будет означать, что имеется норма, требующая выполнить ф, а (2) будет означать, что нет нормы, требующей выполнить ф. Иными словами, вопреки утверждениям Раза, эти два ответа не являются независимыми: (2) является лишь отрицанием (l), так что если (l) истинно, то (2) будет ложным, и наоборот429. Таким образом, дизъюнкция (l) и (2) является аналитической, а конъюнкция двух соответствующих отрицаний будет противоречием43°. Из этого следует, что всегда есть полный ответ на любой юридический вопрос и что все системы являются полными, хотя, разумеется, есть нечто весьма некорректное в предложении о том, что полнота всех правовых систем может быть доказана исключительно средствами логики. Проблема заключается в (2), т.е. во втором ответе, а также в вводимом Разом понятии «решающего дозволения». Фактически, решающее дозволение не совершать ф, — в том смысле, в котором Раз определяет такое дозволение, — не является полным ответом, если иод таковым понимать предложение о том, что определенное действие является так или иначе юридически урегулированным. Сам по себе факт того, что некое действие не запрещено, не подразумевает, что такое действие юридически урегулировано. Оно будет урегулировано, если право дозволяет его позитивно, т.е. строго. Выше мы уже обсуждали, что Раз утверждает, что аналитические правила замыкания могут устранить пробелы в праве путем регулирования (слабого дозволения), даже если соответствующие случаи не регулируются правом эксплицитно, и что в то же самое время Раз признает (в другой статье, также включенной в «The Authority of Law»), что «нормативная система... не регулирует поведение, которое она просто дозволяет в слабом смысле. Действие будет дозволено в сла- Кельзен о полноте и непротиворечивости права бом смысле, если система не содержит нормы, запрещающей его. Действие будет дозволено в сильном смысле, если система содержит норму, дозволяющую такое действие»[413] [414] [415]. Это — противоречие, но не в праве, а в концепции самого Раза. Суммируя вышесказанное: вопреки мнению Раза, связанные с молчанием права пробелы вполне возможны и фактически весьма часто встречаются в юридической практике. Проблема полноты является эмпирическим вопросом, зависящим от фактов и содержания каждой правовой системы. В) Дворкин, «правильные» ответы и истинные ответы Как не странно это может показаться, но взгляды Кельзена и Раза на полноту права имеют разительное сходство с некоторыми следствиями из идеи Дворкина о том, что право является интерпретируемым понятием432. Если, как утверждает Дворкин, толкование состоит в том, чтобы показать право в его лучшем моральном свете, представляется, что из этого следует • то, что право должно быть полным и непротиворечивым, и что в праве всегда есть один правильный ответ на любую юридическую проблему. Именно этого и хочет доказать Дворкин. Но что же конкретно означает «правильный ответ»4зз? Мы можем сказать, что правовая система дает ответы на юридические вопросы. Типичный юридический вопрос имеет форму «Является ли действие ф обязательным (запрещенным, дозволенным) при обстоятельствах q в правовой системе L?». Ответы на такого рода вопросы могут быть двоякими: позитивными и негативными. Примером позитивного ответа будет следующий: «Согласно L, ф является обязательным (запрещенным, дозволенным) при обстоятельствах q». Я называю этот ответ «позитивным», поскольку если он правильный, то право определяет нормативный статус ф при обстоятельствах q. Избранные работы по теории и философии права Ответ также может быть негативным, что имеет место в случае, когда право не определяет статус ф. В свою очередь, негативные ответы распадаются на две группы. Если применительно к ф при обстоятельствах q в системе L есть нормативный пробел, ответом будет, что ф не регулируется в L. Иными словами, ф не будет ни запрещено, ни обязательно, ни дозволено. Если, с другой стороны, система является противоречивой, ответ также будет негативным в том смысле, что он не будет однозначно определять деонтический статус ф (например, «ф является обязательным и запрещенным», либо «ф запрещено, но не- ф дозволено)[416]. Я хотел бы ввести другое разграничение — между двумя, хоть и связанными между собой, но все же разными вопросами. Один вопрос о том, могут ли иметь место истинные утверждения о праве — его мы можем назвать вопросом об «объективности» права. Правовая система будет объективной постольку, поскольку она дает некий истинный ответ на некий юридический вопрос. Такой ответ может быть как позитивным, так и негативным — это зависит от содержания каждой системы. Иными словами, противоречивая и неполная система будет столь же «объективной», как полная и непротиворечивая система. Второй вопрос касается того, будет ли юридически определен деонтический статус любого действия ф — это вопрос «определенности». Эти два вопроса являются очевидно независимыми друг от друга. Если некая нормативная система L не определяет нормативный статус некоего действия ф, то это явно не означает того, что в этой системе нет истинного ответа на вопрос: «Является ли действие Ф обязательным (запрещенным, дозволенным) в правовой системе L?». Напротив, будет истинным один из двух негативных ответов: «ни ф, ни противоположное поведение не являются обязательными или дозволенными согласно L» или «ф является одновременно обязательным и дозволенным согласно L». В современных дебатах авторы говорят скорее о «правильных ответах», а не об «истинных ответах». Это различие, как я подозреваю, является результатом путаницы между описанием права и оценкой права. «Правильный» ответ — это не только истинный ответ. Это также удовлетворительный или хороший ответ; и для того чтобы быть Кельзен о полноте и непротиворечивости права таковым, данный ответ должен, как представляется, давать нам информацию о том, каковы наши права и обязательства согласно праву. Негативные ответы, наподобие «Правовая система L ничего не говорит об этой ситуации», если и являются истинными, то в качестве «хороших» ответов на юридические вопросы считаться не будут — по меньшей мере, в том смысле, в котором обычно используется это словосочетание. Более того, «объективность» права нередко определяется применительно к тому, есть ли или нет правильные ответы на юридические вопросы. Это приводит к смешению тех двух вопросов, которые я разделил в предыдущем параграфе. Может быть объективно истинным то, что право является неполным или противоречивым и, следовательно, что право не определяет (совершенно не определяет, либо не определяет однозначно) нормативный статус некоего действия. В таких случаях не может быть «правильного» ответа, но очевидно, что имеется истинный ответ на соответствующий вопрос о юридическом статусе данного действия. Возможно, мотивом для обсуждения вопроса об объективности права в терминах правильных, а не истинных ответов, является то, что негативные ответы на юридические вопросы не могут быть использованы при обосновании судебных решений. Если правовая система содержит пробел или противоречие, это не определяет позитивный ответ и судья не сможет обосновать свое решение через обращение к нормам данной системы. Здесь перед нами встает следующая альтернатива. Либо нам нужно признать, что наши правовые системы могут на самом деле быть дефектными, и что поэтому могут иметь место ситуации, в которых судьи неспособны обосновать свои решения через правовые нормы (и, следовательно, для этого судьям придется обращаться к другим, неюридическим критериям). Либо мы можем просто отрицать, как это делает Дворкин, что система может быть дефектной. В последнем случае, правда, для гарантирования полноты и непротиворечивости права нам придется внедрить в право моральные принципы и предположить, что такие принципы исправят любые дефекты, убирая из права все пробелы и противоречия. Наряду со всеми прочими своими недостатками, концепция Дворкина бездоказательно допускает, что система, содержащая правовые и моральные принципы, будет полной и непротиворечивой[417]. Избранные работы по теории и философии права
Еще по теме Кельзен о полноте и непротиворечивости права:
- Что такое правовой позитивизм?
- Логика и право
- Фон Вригт о деонтической логике и философии права
- Кельзен о полноте и непротиворечивости права
- Заключение
- На что способна логика в праве: не на все, но на многое. Ответ Сьюзан Хаак
- Библиографическое описание включенных в книгу работ
- Оглавление
- Содержание коммуникативной формы осуществления функций права
- 2.5. Вербальный характер модели системы права
- Заключение
- ИСПОЛЬЗОВАННАЯ ЛИТЕРАТУРА:
- § 1. Перспективы диалогической онтологии права.