Кельзен о полноте и непротиворечивости права

Тем не менее, с течением времени это понимание было утраче­но. Идея полной и непротиворечивой кодификации была особенно сильна среди немецких юристов, хотя Германское гражданское уло­жение было принято только в 1900 г. Специфическая идея о том, что наука о праве «эпистемологически» создает право, отчасти обя­зана своим существованием тому факту, что именно юристам (на­уке о праве) в то время пришлось истолковывать законодательство и адаптировать его к данным требованиям полноты и непротиво­речивости. Правовые нормы понимались как «созданные» наукой о праве в том смысле, что только наука о праве могла наделить «объ­ективным» нормативным значением те прескриптивные акты, что исходили от правотворческих органов (т.е. акты издания приказов и запретов) — сами по себе эти акты рассматривались только как не­сущие «субъективное» значение правовых нормз85. Зиждущаяся на неокантианской эпистемологии, данная идея стала характерной для второго, «неокантианского» периода творчества Кельзена.

Именно идея «эпистемологического создания» правовых норм объясняет, почему Кельзен рассматривал правовую систему как не­обходимо непротиворечивую. Если нормы права «создаются» или, в любом случае, «реконструируются» наукой о праве, то нет ничего уди­вительного в том, что они должны быть непротиворечивыми — ведь было бы по меньшей мере необычно, если бы наука формулировала противоречивые положения. Как Кельзен пишет в 1934 г., «единство предмета исследования является эпистемологическим постулатом..., а негативным критерием такого единства является непротиворе­чие — логический принцип, который также применяется к познанию норм»з8⁶. «Нормативное познание не терпит противоречия между дву­мя нормами одной и той же системы»з87. Такие же утверждения можно найти и в «Общей теории права и государства»:

Избранные работы по теории и философии права

«Стремление к научному познанию мотивировано попыткой найти единство в кажущемся множестве явлений. Так, задачей науки стано­вится описание ее предмета при помощи системы непротиворечивых утверждений, т.е. утверждений, не противоречащих друг другу. Это вер­но также и по отношению к наукам права и морали — наукам, предме­том которых являются нормы. Противоречия также изгоняются из сфе­ры данных наук. Точно также как логически невозможно предположить одновременно «А» и «не-А», так логически невозможно и предполагать, что «А должно быть» и «А не должно быть»... Одна из важных задач юриста заключается в том, чтобы дать непротиворечивое описание ма­териала, с которым он работает. Поскольку этот материал представлен в форме лингвистических выражений, то априорно есть вероятность того, что такой материал будет содержать противоречия. Специфическая функция юридического толкования заключается в исключении подоб­ных противоречий путем демонстрации того, что это — лишь видимые противоречия. Именно при помощи юридического толкования право­вой материал трансформируется в правовую систему»^{[371] [372].}

И опять же, эта идея встречается во втором издании «Чистого учения о праве»: «Конечно, правовые органы могут установить про­тиворечащие друг другу нормы. Такую возможность нельзя отрицать. Иначе говоря, возможно установить такие акты, субъективным смыс­лом которых будет долженствование; если этот смысл истолковыва­ется в качестве их объективного смысла и оба акта рассматриваются как нормы, то они вступят между собой в конфликт... Но поскольку правоведение, как и всякая наука, стремится понять свой предмет как исполненное смысла целое и описать его посредством непротиворе­чивых суждений, то оно исходит из того, что конфликты норм в рам­ках данного (точнее, заданного) им (ему) нормативного материала могут и должны разрешаться путем толкования»»^.

Но в тот же самый период своего творчества Кельзен одновре­менно (впадая при этом в противоречие с самим собой) настаивает на том, что Rechtssatze не должны путаться с правовыми нормами, которые создаются правотворческими органами, и что на самом деле «функции» науки о праве и правотворческого органа весьма различны — первая функция дескриптивна, тогда как вторая пре- скриптивна. В «Общей теории права и государства», например, Кельзен уже пишет, что:

Кельзен о полноте и непротиворечивости права

«Задачей науки о праве является представить действующее в об­ществе право, — т.е. материал, созданный правотворческим органом в рамках правотворческой деятельности, — в форме утверждений о том, что «если выполняется такие-то условия, то должны последо­вать такие-то санкции». Такие утверждения, при помощи которых наука о праве представляет право, не должны путаться с нормами, которые создаются правотворческими органами. Предпочтительно называть такие утверждения не нормами, а юридическими прави­лами (Rechtssatze). Принятые правотворческими органами нормы права являются прескриптивными; формулируемые наукой о пра­ве юридические правила являются дескриптивными. Важно, чтобы термин «юридическое правило» или «правовое правило» использо­вался в дескриптивном смысле»^{[373] [374] [375] [376] [377].}

Действительно, на протяжении этого периода, в 1945 г., Кельзен все еще колеблется. Ранее он настаивал на том, что правовые нормы являются «условными суждениями», а не императивами39\ и в «Об­щей теории права и государства» Кельзен по-прежнему сопротивля­ется характеристике правовых норм как императивов или команд². Вместе с тем, во втором издании «Чистого учения о праве» — хотя, как было уже отмечено, в этой книге еще слышится эхо идеи Канта о том, что наука о праве эпистемологически создает свой предмет^ — на­много более четко формулируется мнение о том, что суждения науки о праве (Rechtssatze) не должны путаться с правовыми нормами, из­даваемыми правотворческими органами:

«Различение между правовым предложением (Rechtssatz) и правовой нормой (Rechtsnorm) отражает разницу между функцией правоведения и совершенно отличной от нее функцией правовой власти, которую представляют органы правового сообщества. Пра­воведение обязано познавать право как бы извне и затем описывать его на основе этого познания. А правовые органы — в качестве пра­вовой власти — обязаны прежде всего создавать право, чтобы затем правоведение могло познавать и описывать его»394

Этот шаг не мог не привести Кельзена к отказу от его более ран­него тезиса о том, что правовые нормы являются суждениями, а не

Избранные работы по теории и философии права

императивами, и о том, что нормы «эпистемологически создаются» наукой о праве:

«Правоведение описывает правовые нормы, созданные актами человеческого поведения и подлежащие применению или соблю­дению посредством таких актов, и тем самым оно описывает кон­ституируемые этими нормами отношения между определяемыми ими фактическими составами. Суждения или предложения (Siitze), в которых правоведение описывает эти отношения, суть правовые предложения (Rechtssatze), и их следует отличать от правовых норм (Rechtsnormen), которые создаются правовыми органами... Право­вые предложения — это условные суждения, гласящие, что в со­ответствии с некоторым государственным или международным правопорядком, ставшим объектом правопознания, при условиях, предусмотренных этим правопорядком, должны наступить предус­мотренные им последствия. Правовые нормы — это не суждения, т.е. не высказывания о предмете познания»^{[378] [379] [380].}

Несмотря на этот странный кантианский пассаж, мы можем сказать, что с публикацией второго издания «Чистого учения о праве» Кельзен отвергает свой старый тезис о том, что правовые нормы являются ре­зультатом эпистемологического творчества науки о праве. На самом деле, Кельзен признает, что «наука о праве не компетентна путем тол­кования разрешить конфликты между нормами или, точнее, отменить действие позитивных норм, равно как эта наука не компетентна изда­вать нормы права»з9⁶. Ему следовало бы также прямо отвергнуть норма­тивность положений науки о праве, поскольку теперь Кельзен отводит правовым предложениям (Rechtssatze) намного более скромную роль — они лишь описывают нормы, созданные правотворческими органами. Кельзен напрямую не признает это изменение и идет дальше, не меняя свою терминологию397. Вместе с тем, вполне ясно, что после i960 г. он уже не считает правовые нормы созданными наукой о праве, и что он рассматривает науку о праве и ее положения в качестве строго дескрип-

Кельзен о полноте и непротиворечивости права

тивных. Но нежелание отказаться от ранней доктрины о нормативном характере положений науки о праве приводит Кельзена к внутреннему противоречию. Если Rechtssatze являются дескриптивными, то они не будут нормативными; если же они нормативны, то тогда они не будут дескриптивными. Кстати, это объясняет трудности Харта в его попытках найти последовательное объяснение чистого учения о праве примени­тельно к утверждению Кельзена о том, что правовые предложения явля­ются «нормативными». Харт не смог понять, что это утверждение Кель­зена связано с идеей эпистемологического создания норм и что именно от этой идеи Кельзен по -умолчанию отказался в i960 г.^{[381] [382]}

Фактически, кантианский аспект творчества Кельзена — именно к этому аспекту и относится тезис о нормативности науки о праве — со­вершенно несовместим с позитивистским аспектом учения Кельзена. Этот позитивистский аспект включает в себя тезисы о том, что все пра­во создано людьми и что существует четкое деление между описанием и предписанием, между познанием права и созданием права. В дру­гой работе я исследовал эту антиномию, которая лежит в сердцевине «Чистого учения о праве»з99. Я также утверждал, что позитивистский аспект учения Кельзена более ценен. В целях настоящей статьи важно то, что нам удалось выяснить, как воззрения Кельзена на необходимую непротиворечивость права вытекают из его кантианской доктрины о нормативности науки о праве; я полагаю, что эту доктрину Кельзен совершенно правильно отверг. Вводимая им аналогия между «хаосом чувственных восприятий» и результатами деятельности законодатель­ных органов является весьма слабой^[383], равно как и его аналогия^{[384] [385]} между законами природы (результатом наблюдения за определенны­ми регулярностями и описанием их естественными науками) и пози­тивными законами, созданными человеческим действием40².

Избранные работы по теории и философии права

Лишенный своей изначальной теоретической основы, тезис о том, что право с необходимостью является непротиворечивым, тем более должен быть отброшен. Идея, которую Кельзен эксплицитно одобрял в течение определенного времени^{[386] [387] [388], о том, что если бы су­ществовали противоречия между правовыми нормами, то и описы­вающие их правовые предложения было бы противоречивыми, так­же весьма экстравагантна. Вполне можно дать непротиворечивое описание для противоречивых положений вещей.}

3. Принцип запрета и тезис Кельзена о полноте

Начиная с i960 г. Кельзен соглашался с тем, что Rechtssatze яв­ляются описаниями правовых норм, и тем самым признавал разли­чие между нормами и нормативными предложениями404. С учетом этого, мы можем дать оценку взглядам Кельзена на полноту права, которые столь же малоосновательны.

Тезис о том, что все правовые системы являются необходимо полны­ми, Кельзен стойко защищал на протяжении всего своего творческого пути, даже после i960 г. Кельзен основывает эту идею на предполага­емом принципе, согласно которому юридически разрешено все то, что юридически не запрещено. Этот принцип мы можем кратко охаракте­ризовать как «принцип запрета». Рассмотрим аргументацию Кельзена.

«Но не существует подлинных пробелов в том смысле, что пра­вовой спор не может быть разрешен с помощью действующих норм в силу того, что закон, как говорят, не предусмотрел на этот случай особого предписания. Любой правовой спор состоит в том, что одна сторона выдвигает против другой стороны требование; удовлетворе­ние или отклонение такого требования зависит от того, устанавли­вается или нет соответствующая правовая обязанность в законе, т.е. в действующей, применимой к данному конкретному случаю норме. Поскольку третьего не дано, решение в пользу той или иной сторо­ны всегда возможно при наличии основания, т.е. через применение закона. Действующий правовой порядок применяется и в случае от­клонения требования. Правовой порядок обязывает людей к совер­шенно определенному поведению, но в данном случае делает это, предоставляя свободу по отношению к правовой обязанности^.

Кельзен о полноте и непротиворечивости права

Мы находим схожие пассажи, к примеру, и в «Общей теории пра­ва и государства»^[389], во втором издании «Чистого учения о праве»^{[390] [391] [392]} и даже в опубликованной посмертно «Общей теории норм»40⁸. В i960 г. Кельзен пишет:

«Правопорядок всегда применяется судом в каждом конкрет­ном деле, включая те случаи, когда, по мнению суда, правопорядок не содержит общей нормы, посредством которой поведение ответ­чика или подсудимого регулируется позитивным образом, т.е. через возложение на него обязанности к некоему поведению, которая, по утверждению истца или государственного обвинителя, не была вы­полнена. В этом случае поведение ответчика или подсудимого регу­лируется негативно, поскольку если ему юридически не запрещено данное поведение, но оно в этом смысле дозволено»409.

Популярная идея о том, что право имеет пробелы, является, как считает Кельзен, исключительно выдумкой юристов и судей (а так­же законодателей) — «фикцией» с целью не применять нормы, ко­торые они рассматривают как несправедливые.

«Очевидно, что намерение заключается в том, чтобы судья дол­жен был встать на место законодателя в тех случаях, когда нет об­щей нормы, обуславливающей обязанность ответчика, исполнения которой требует истец, и когда судья рассматривает отсутствие такой нормы как неудовлетворительное, несправедливое, неправильное. Условием для того, чтобы судья разрешил некий спор в качестве за­конодателя, является не тот факт, что применение действующего права логически невозможно (как предполагает теория пробелов), а факт того, что, по мнению судьи, применение действующего права будет юридически и политически неадекватным»4^ю.

Однако достаточно легко — с учетом того, что теперь у нас есть деление между нормами и нормативными предложениями — дока­зать, что принцип запрета не может выполнить ту функцию, кото­рую от него ожидает Кельзен; а именно, представить все правовые системы как необходимо полные.

Кельзен утверждает, что право запрещает некоторые действия; в силу принципа запрета все остальные действия будут разреше-

Избранные работы по теории и философии права

ны. Его заключение сводится к тому, что всем действиям в любой правовой системе атрибуируется нормативный статус (запрещены или разрешены), независимо от содержания такой правовой систе­мы. Таким образом, нет поведения, которое не регулировалось бы правом.

Этот аргумент ошибочен. Посмотрим, что означают в этом кон­тексте термины «запрещено» и «разрешено». Действие < запре­щено неким множеством норм (назовем его множество а), если а содержит норму, запрещающую ф. Но сказать, что действие или положение дел ф дозволено, может означать одно из двух. Это вы­сказывание может означать, что в а есть норма, разрешающая ф, т.е. то, что ф позитивно (или строго) дозволено. Альтернативно, это может также означать, что в а нет нормы, запрещающей ф, т.е. то, что ф негативно (или слабо) дозволено. Таким образом, мы можем провести различие между двумя понятиями дозволения — это раз­личие может иметь место в нормативном предложении. Оба этих описательных понятия находятся в зависимости от соответствую­щего действия или положения дел ф и от данного множества норм или системы а. Напротив, понятие дозволения, которое находится в нормах, является поистине прескриптивным понятием, используе­мым для разрешения или допущения некоего действия при извест­ных условиях и безотносительно к системе.

Имея это в виду, мы можем теперь обратить внимание на кельзе­новский принцип запрета: «юридически разрешено все то, что юри­дически не запрещено». Данный принцип может пониматься двояко: либо как норма (именно как позитивная норма, поскольку Кельзен иных не признает), либо как нормативное предложение. Если этот принцип рассматривать как позитивную норму, то он должен быть случайным, но не необходимым. Принцип запрета будет существовать если, и только если, он издан правотворческим органом или создан че­рез обычай. Таким образом, данный принцип не может с необходимо­стью принадлежать всем возможным нормативным системам. Если, с другой стороны, принцип запрета рассматривается как нормативное предложение, то, как мы видели, нам понадобится установить, исполь­зуется ли здесь термин «дозволено» в негативном (слабом) смысле или в позитивном (сильном) смысле. Если он используется в слабом смысле, то «дозволено» означает «не запрещено». Следовательно, рас­сматриваемый принцип говорит о том, что «не запрещено то, что не запрещено» — это аналитически верно, но совершенно тривиально, и тем более вполне совместимо с существованием неурегулированных

Кельзен о полноте и непротиворечивости права

действий (т.е. «пробелов» в праве). Если, с другой стороны, «дозволе­но» используется в строгом смысле, то данный принцип говорит, что «позитивно разрешено то, что не запрещено». Очевидно, что это лож­но. Из простого отсутствия запрета мы не можем вывести существова­ние позитивной дозволяющей нормы. Существует ли такое позитив­ное дозволение в некоей системе — это исключительно вопрос случая. Принцип запрета оказывается истинным только в одном специальном случае — если оказывается, что система содержит общее правило за­мыкания, которое разрешает все действия, которые не запрещены системой. Характерный для современного уголовного права принцип «нет преступления, нет наказания без указания на то в законе» мог бы служить примером такого правила. Но опять-таки, существует ли такое правило — это вопрос случая^{[393] [394].}

Как кажется, в своих ранних работах Кельзен исходил из стро­гого прочтения принципа запрета; он использовал термин «дозво­лено» в смысле «позитивно разрешено». Например, в первом изда­нии «Чистого учения о праве» Кельзен утверждает:

«Правовой порядок обязывает людей к совершенно опред елей­ному поведению, но в данном случае делает это, предоставляя сво­боду по отношению к правовой обязанности... Правовой порядок содержит в себе высказывание не только о том, что некто обязан к определенному поведению (поскольку отказ от такого поведения служит условием для специфического последствия правонаруше­ния), но и о том, что если нет обязанности к действию, то есть сво­бода совершать или не совершать такое действие. Подобная нега­тивная норма применяется в отказном решении, где отклоняется требование о совершении поведения, которое поэтому не рассма­тривается в качестве обязанности»⁴^.

Это предполагает истинность принципа запрета в его строгой вер­сии; но, как мы видели, данный принцип в строгой версии является ложным. На более поздней стадии — во втором издании «Чистого уче­ния о праве» — Кельзен, как кажется, поменял свой подход. Он более не заявляет, что каждая правовая система содержит норму, дозволяю­щую все не запрещенные действия — здесь Кельзен придерживается

Избранные работы по теории и философии права

слабой версии рассматриваемого принципа^{[395] [396] [397]. Хотя, как мы видели, эта версия вполне совместима с существованием «пробелов» в праве.}

Короче: существование в праве принципа запрета, понимаемого в качестве нормы, является делом случая; понимаемый в качестве нормативного предложения, этот принцип является либо пустым, либо ложным. Ни в коем случае данный принцип не может поддер­жать кельзеновский тезис о том, что правовые системы с необходи­мостью являются полными.

4. Являются ли тезисы о непротиворечивости и птлнттз на тамтм дзлз тгтль странными?

Весьма непонятно, почему многие значительные философы пра­ва соглашались с тезисом о полноте права и, в некоторых случаях, также с тезисом о непротиворечивости права. Сюда входят не толь­ко такие правовые позитивисты как Кельзен или Джозеф Раз, но и такой антипозитивистский автор как Рональд Дворкин. Общей для их взглядов проблемой является то, что тут не всегда ясно проводит­ся различие между нормами и нормативными предложениями — то различие, которое, как мы видели, лежат в основании разбираемого вопроса. Совершенно не случайно Георг Хенрик фон Вригт однаж­ды заметил применительно к этому различию: «Мне понадобилось почти тридцать лет, чтобы понять всю его значимость. Но не все ло­гики и философы видят эту значимость даже сегодня»414.

А) Раз т мтлчании права

Случай Раза весьма интересен. В своей широко известной ра­боте «Основания, источники и пробелы в праве»41 Раз защища­ет принцип запрета при помощи того же самого аргумента, что и Кельзен, попросту используя другую терминологию, что прида­вало его работе видимость новизны. Вместо норм Раз говорит об «основаниях для действия». Он также использует несколько весь­ма необычных и трудных для понимания формул4¹⁶, хотя, как мне

Кельзен о полноте и непротиворечивости права

кажется, Раз мог бы обойтись и без них, излагая свои взгляды на простом английском языке.

Раз проводит различие между двумя типами пробелов. Первый тип обязан своим происхождением неопределенности права — пробел здесь связан либо с туманностью соответствующих понятий («когда право говорит неуверенным голосом»), либо с неразрешенными кон­фликтами между разными основаниями для действия («когда право говорит многими голосами»)^{[398] [399] [400] [401]. Согласно Разу, такие пробелы неиз­бежны. Второй тип пробелов производен от молчания права — Раз па­тетически отрицает существование таких пробелов. Это означает, что Раз принимает, — по меньшей мере, в этой ограниченной форме, — те­зис о полноте, который мы обсуждали выше.}

Как раз этот последний аргумент Раза против возможности про­белов в праве второго типа (пробелы, производные от молчания права) оказывается, как мы покажем, тем же самым, что и аргумент Кельзена.

Приводимое Разом доказательство невозможности пробелов в праве второго типа достаточно просто. Исходным пунктом для него служит то, что такие пробелы могут существовать, только если одновременно будет возможно, что (l) юридически нет решающе­го основания для х делать ф и что (2) юридически нет решающего основания запрещать для х делать ф4¹⁸. «Решающее дозволение» делать ф определяется как отсутствие основания для того чтобы не запрещать делать ф4¹⁹. Таким образом, пробел второго типа может существовать только при отсутствии решающего основания делать Ф и при наличии решающего основания не запрещать делать ф. Но сказать, что юридически нельзя утверждать о наличии основания не делать ф, это, согласно Разу, то же самое, что сказать, что юридиче­ски нет основания запрещать делать ф. Из этого следует, что пробел второго типа возможен, только если два указанных утверждения яв­ляются истинными. «Юридически нет основания делать ф» и «Нет причин утверждать об отсутствии основания запрещать х делать ф». Это противоречие: одно из высказываний утверждает то, что дру­гое высказывание отрицает — то, что юридически нет оснований за-

Избранные работы по теории и философии права

прещать х делать ф. Поскольку это условие никогда не может иметь места, то не может быть и пробелов второго типа. Более того, Раз утверждает, что утверждение «нет причин утверждать, что юриди­чески есть решающее основание для х делать ф» логически экви­валентно утверждению «юридически есть решающее основание не запрещать х делать ф». Как он пишет, «это — известное правило за­мыкания, согласно которому все то, что не запрещено юридически, является юридически дозволенным, и наоборот»^{[402] [403] [404] [405]. Раз заключает: «Вопреки распространенному мнению, нет пробелов тогда, когда право молчит. В таких случаях правила замыкания, которые явля­ются не позитивными правовыми нормами, а аналитическими исти­нами, вступают в действие и препятствуют появлению пробелов»^1. Однако легко продемонстрировать, что Раз не прав. Пробелы такого типа вполне возможны^.}

Формулируемое Разом «известное правило замыкания, соглас­но которому все то, что не запрещено юридически, является юриди­чески дозволенным, и наоборот» является тем, что я назвал выше «принципом запрета». У Раза, также как для Кельзена во второй пе­риод его творчества, речь идет о слабой версии данного принципа, но не о сильной версии. Здесь «разрешено» означает только «не за­прещено». Т.е. нет основания для того чтобы запрещать ф. Иными словами, вводимое Разом «решающее дозволение» суть всего лишь отсутствие запрета — это негативное или слабое дозволение. На самом деле, «решающее дозволение» определяется как отсутствие основания для невыполнения действия, а само по себе отсутствие основания не есть основание. Раз признает это, когда он пишет, что «интуитивно, отрицание юридического основания есть не что иное как отсутствие юридического основания», и что хотя «эксплицит­ные дозволения всегда основаны на неких источниках, решающие дозволения не имеют такой основы»423. Если решающие основания не имеют источников, то они и не являются основаниями; в любом случае, это не юридические основания. Вводимые Разом решающие

Кельзен о полноте и непротиворечивости права

дозволения суть слабые дозволения, которые не регулируют дей­ствия. Трудно понять, что в них есть «решающего».

Следовательно, аргумент Раза против пробелов в праве, образу­ющихся в результате молчания права, тот же самый, что и у Кель­зена. Этот аргумент основан на мягкой версии принципа запрета и, как мы уже видели, данная версия лишь констатирует, что не запре­щено то, что не запрещено. Это весьма тривиальная тавтология. Она говорит нам о пробелах в праве не более, чем предложение «ложно то, что идет дождь, если, и только если, не идет дождь» говорит нам о погоде. То, что его правило замыкания равнозначно тавтологии, Раз напрямую признает в выше цитированном пассаже — эту тав­тологию он называет «аналитической истиной». Хотя далеко не по­нятно, как аналитические истины могут уберечь право от пробелов.

На самом деле, вместо доказательства того, что право не имеет про­белов второго типа, Раз отказывает таким пробелам в праве на суще­ствование. Как мы видели, по его логике, пробел по причине молчания права возможен только если будут одновременно верны утверждения (а) «юридически нет основания для х делать ср» и (Ь) «юридически не правильно, что нет основания для х делать ср»^{[406] [407] [408] [409]. Однако именно по­тому что эти два утверждения находятся между собой в противоречии, выдвигаемые Разом условия для существования пробелов никогда не могут иметь места. Кажется, именно это имел в виду Харт, когда гово­рил о «пределе в объяснении»^. Нет ничего удивительного в том, что Раз заявляет, что такие пробелы не могут существовать; но это слиш­ком легкий путь избавления от пробелов.}

По моему мнению, основная ошибка Раза заключается в той ха­рактеристике, которую он дает этим пробелам второго типа. С одной стороны, он пишет: «Правовая система будет юридически полной, если в ней есть полный ответ на любые юридические вопросы, в от­ношении которых распространяется юрисдикция судов. Правовая система будет иметь пробел, если на некоторые из находящихся в юрисдикции судов вопросы нет полного ответа»42б.

Раз говорит о том, что «полный ответ дается путем указания на решение, которого требует право»427. С этим можно согласиться, но

Избранные работы по теории и философии права

вскоре после этого Раз добавляет, что применительно к вопросу о том, «должно или нет некое лицо (в конечном счете) выполнить не­кое действие ср есть два возможных полных ответа»: (l) что право в конечном счете требует выполнить ф и (2) что право в конечном сче­те дозволяет не выполнять ф^{[410] [411] [412]. Тогда (l) будет означать, что имеет­ся норма, требующая выполнить ф, а (2) будет означать, что нет нор­мы, требующей выполнить ф. Иными словами, вопреки утвержде­ниям Раза, эти два ответа не являются независимыми: (2) является лишь отрицанием (l), так что если (l) истинно, то (2) будет ложным, и наоборот429. Таким образом, дизъюнкция (l) и (2) является ана­литической, а конъюнкция двух соответствующих отрицаний будет противоречием43°. Из этого следует, что всегда есть полный ответ на любой юридический вопрос и что все системы являются полными, хотя, разумеется, есть нечто весьма некорректное в предложении о том, что полнота всех правовых систем может быть доказана исклю­чительно средствами логики.}

Проблема заключается в (2), т.е. во втором ответе, а также в вво­димом Разом понятии «решающего дозволения». Фактически, ре­шающее дозволение не совершать ф, — в том смысле, в котором Раз определяет такое дозволение, — не является полным ответом, если иод таковым понимать предложение о том, что определенное дей­ствие является так или иначе юридически урегулированным. Сам по себе факт того, что некое действие не запрещено, не подразуме­вает, что такое действие юридически урегулировано. Оно будет уре­гулировано, если право дозволяет его позитивно, т.е. строго. Выше мы уже обсуждали, что Раз утверждает, что аналитические правила замыкания могут устранить пробелы в праве путем регулирования (слабого дозволения), даже если соответствующие случаи не регу­лируются правом эксплицитно, и что в то же самое время Раз при­знает (в другой статье, также включенной в «The Authority of Law»), что «нормативная система... не регулирует поведение, которое она просто дозволяет в слабом смысле. Действие будет дозволено в сла-

Кельзен о полноте и непротиворечивости права

бом смысле, если система не содержит нормы, запрещающей его. Действие будет дозволено в сильном смысле, если система содержит норму, дозволяющую такое действие»^{[413] [414] [415]. Это — противоречие, но не в праве, а в концепции самого Раза.}

Суммируя вышесказанное: вопреки мнению Раза, связанные с молчанием права пробелы вполне возможны и фактически весьма часто встречаются в юридической практике. Проблема полноты яв­ляется эмпирическим вопросом, зависящим от фактов и содержа­ния каждой правовой системы.

В) Дворкин, «правильные» ответы и истинные ответы

Как не странно это может показаться, но взгляды Кельзена и Раза на полноту права имеют разительное сходство с некоторыми следствиями из идеи Дворкина о том, что право является интерпре­тируемым понятием43². Если, как утверждает Дворкин, толкование состоит в том, чтобы показать право в его лучшем моральном свете, представляется, что из этого следует • то, что право должно быть пол­ным и непротиворечивым, и что в праве всегда есть один правиль­ный ответ на любую юридическую проблему. Именно этого и хочет доказать Дворкин.

Но что же конкретно означает «правильный ответ»4зз? Мы мо­жем сказать, что правовая система дает ответы на юридические во­просы. Типичный юридический вопрос имеет форму «Является ли действие ф обязательным (запрещенным, дозволенным) при обсто­ятельствах q в правовой системе L?». Ответы на такого рода вопро­сы могут быть двоякими: позитивными и негативными. Примером позитивного ответа будет следующий: «Согласно L, ф является обя­зательным (запрещенным, дозволенным) при обстоятельствах q». Я называю этот ответ «позитивным», поскольку если он правильный, то право определяет нормативный статус ф при обстоятельствах q.

Избранные работы по теории и философии права

Ответ также может быть негативным, что имеет место в случае, когда право не определяет статус ф. В свою очередь, негативные ответы распадаются на две группы. Если применительно к ф при обстоятельствах q в системе L есть нормативный пробел, ответом будет, что ф не регулируется в L. Иными словами, ф не будет ни запрещено, ни обязательно, ни дозволено. Если, с другой стороны, система является противоречивой, ответ также будет негативным в том смысле, что он не будет однозначно определять деонтический статус ф (например, «ф является обязательным и запрещенным», либо «ф запрещено, но не- ф дозволено)^[416].

Я хотел бы ввести другое разграничение — между двумя, хоть и связанными между собой, но все же разными вопросами. Один во­прос о том, могут ли иметь место истинные утверждения о праве — его мы можем назвать вопросом об «объективности» права. Право­вая система будет объективной постольку, поскольку она дает некий истинный ответ на некий юридический вопрос. Такой ответ может быть как позитивным, так и негативным — это зависит от содержа­ния каждой системы. Иными словами, противоречивая и неполная система будет столь же «объективной», как полная и непротиворечи­вая система. Второй вопрос касается того, будет ли юридически опре­делен деонтический статус любого действия ф — это вопрос «опреде­ленности». Эти два вопроса являются очевидно независимыми друг от друга. Если некая нормативная система L не определяет норматив­ный статус некоего действия ф, то это явно не означает того, что в этой системе нет истинного ответа на вопрос: «Является ли действие Ф обязательным (запрещенным, дозволенным) в правовой системе L?». Напротив, будет истинным один из двух негативных ответов: «ни ф, ни противоположное поведение не являются обязательными или дозволенными согласно L» или «ф является одновременно обя­зательным и дозволенным согласно L».

В современных дебатах авторы говорят скорее о «правильных от­ветах», а не об «истинных ответах». Это различие, как я подозреваю, является результатом путаницы между описанием права и оценкой права. «Правильный» ответ — это не только истинный ответ. Это так­же удовлетворительный или хороший ответ; и для того чтобы быть

Кельзен о полноте и непротиворечивости права

таковым, данный ответ должен, как представляется, давать нам ин­формацию о том, каковы наши права и обязательства согласно праву. Негативные ответы, наподобие «Правовая система L ничего не го­ворит об этой ситуации», если и являются истинными, то в качестве «хороших» ответов на юридические вопросы считаться не будут — по меньшей мере, в том смысле, в котором обычно используется это сло­восочетание. Более того, «объективность» права нередко определя­ется применительно к тому, есть ли или нет правильные ответы на юридические вопросы. Это приводит к смешению тех двух вопросов, которые я разделил в предыдущем параграфе. Может быть объектив­но истинным то, что право является неполным или противоречивым и, следовательно, что право не определяет (совершенно не опреде­ляет, либо не определяет однозначно) нормативный статус некоего действия. В таких случаях не может быть «правильного» ответа, но очевидно, что имеется истинный ответ на соответствующий вопрос о юридическом статусе данного действия.

Возможно, мотивом для обсуждения вопроса об объективности права в терминах правильных, а не истинных ответов, является то, что негативные ответы на юридические вопросы не могут быть исполь­зованы при обосновании судебных решений. Если правовая система содержит пробел или противоречие, это не определяет позитивный ответ и судья не сможет обосновать свое решение через обращение к нормам данной системы. Здесь перед нами встает следующая альтер­натива. Либо нам нужно признать, что наши правовые системы могут на самом деле быть дефектными, и что поэтому могут иметь место си­туации, в которых судьи неспособны обосновать свои решения через правовые нормы (и, следовательно, для этого судьям придется обра­щаться к другим, неюридическим критериям). Либо мы можем просто отрицать, как это делает Дворкин, что система может быть дефектной. В последнем случае, правда, для гарантирования полноты и непроти­воречивости права нам придется внедрить в право моральные прин­ципы и предположить, что такие принципы исправят любые дефекты, убирая из права все пробелы и противоречия. Наряду со всеми про­чими своими недостатками, концепция Дворкина бездоказательно до­пускает, что система, содержащая правовые и моральные принципы, будет полной и непротиворечивой^[417].

Избранные работы по теории и философии права