Кант и современная философия права
Несколько помпезное заглавие этой статьи может вызвать надежды, которые я не смогу удовлетворить. Поэтому я считаю нужным сделать некоторые предварительные замечания.
Во-первых, я не намерен распространяться обо всей философии Канта касательно права.
Меня интересует только вопрос о влиянии Канта на современную философию права — влияние, которое не измеряется количеством цитат, но использованием его идей.Во-вторых, выражение «современная философия права» не следует принимать слишком всерьез: я не намерен разбирать всю современную философию права, а лишь только тех авторов, которые мне кажутся наиболее интересными. В данном случае я буду рассматривать только одну теорию права. Этот выбор не претендует на объективность, а только отражает мою точку зрения.
В-третьих, я должен заметить, что термин «современная философия» надо понимать несколько расплывчато, подразумевая всякого автора, чьи идеи являются актуальными. В этом смысле я считаю актуальными Фреге и Макса Вебера, но исключаю Штаммлера.
И наконец, я не намерен рассматривать всю проблематику философии права, и не буду касаться очень важной темы: влияние кантовской этики на право.
II.
Влияние Канта на философию права было очень сильным, особенно в начале прошлого столетия. Если судить по количеству цитат, это влияние значительно уменьшилось в последнее время и меня особенно интересует выяснение того, является ли это снижение признаком упадка влияния Канта или его идеи продолжают оказывать влияние, возможно под другой драпировкой.
Как образец философа права, на которого влияние Канта было очень заметным, я возьму Ганса Кельзена по двум причинам: во-
первых, потому что Кельзен, как известно, был знатоком Канта и настойчиво пытался применить его идеи к философии права, и, во вторых, он был оригинальным мыслителем, который не ограничивался повторением чужих идей (очень распространенное явление не только среди философов права), но был вполне способен продумать их на свой лад.
Какие идеи Канта можно проследить в чистом учении о праве? Не претендуя на полный ответ, можно указать на две особенно важных идеи:
Идея о том, что во всяком познании имеются некоторые концептуальные элементы, которые Кант называет категориями рассудка (Kategorien des Verstandes) и которые, вместе с формами созерцания, образуют объекты нашего чувственного опыта (Erfahrung).
Идея гносеологического создания наукой ее предмета.
В применении к праву эти идеи означают, что: (l) имеются специфически юридические категории рассудка, которые Кант упустил из вида; отсюда упрек Канту от многих кантианских философов в том, что его философия права, в отличие от его общей философии, не является «критической». Эти категории позволяют создать предмет юридической науки, то есть, право; (2) право как предмет юридической науки является в специфическом смысле результатом созидания со стороны юридической науки. Это гносеологическое создание строго отличается от создания правовых норм нормотворческими органами (как, например, парламентом или судьями). Это означает, что предметом правовой науки являются не нормы, созданные законодателем, а то, что Кельзен называет «Rechtssatz», т.е. правовое предложение, сформулированное юристами. Правовое предложение — это выражение должного (Sollsatz), которое предписывает применение правового следствия (санкцию) в случае правонарушения. То, что Кельзен называет «Zurechnung» (вменение), является специфической формой связки, которой правовое мышление соединяет факты (факт правонарушения и факт санкции). Другими словами, принцип вменения (Zurechnung) — это юридическая категория мышления.
Важно не забывать, что в этой концепции правовое предложение (Rechtssatz) не является простым описанием правовой нормы (Rechtsnorrn), но продуктом правовой науки; правовые нормы, созданные законодателем, — это только первичные данные, а правопорядок — это не совокупность созданных законодателем норм, а совокупность правовых предложений, выработанных юридической наукой.
«Верно также и то, что — в смысле Кантовой теории познания — правоведение как познание права, подобно всякому познанию, имеет конститутивный характер и потому «создает» свой предмет постольку, поскольку понимает его как исполненное смысла целое.
Подобно тому, как хаос чувственных восприятий превращается в космос, т.е. в целостную систему природы лишь в результате упорядочивающего научного познания, точно так же и множество созданных правовыми органами общих и индивидуальных правовых норм (т.е. материал, которым располагает правоведение) лишь в результате познания правоведением превращается в единую, непротиворечивую систему, в правопорядок»[4]. Кельзен добавляет, что это «создание» — чисто гносеологическое и резко отличается от создания предметов человеческой работой или от создания права правовыми органами.Это гносеологическое создание правового предложения на основании правовой нормы происходит в два этапа: (l) соединение фактов, указанных в норме, посредством категории вменения (Zurechnung), т.е. как должное. Например: если законодатель издает норму «Тот, кто убивает другого, будет наказан тюремным заключением от 8 до 20 лет», то правовед интерпретирует ее как «Если дан факт убийства, то должна следовать санкция (тюремное заключение)». 2) Второй этап состоит в придании этому «долженствованию» объективной валидности. Это означает, что акт законодателя, которым он выражает желание или требование того, что убийцы должны быть наказаны (субъективный смысл нормы), излагается юристом как объективный (юридически действительный) смысл. Различие между субъективным смыслом акта и его объективным смыслом является решающим для Кельзена. То, что позволяет юристу придать объективный смысл, т.е. юридическую действительность определенным актам, — это основная норма (Grundnorm). Эта норма является конечной гипотезой юридической действительности всего правопорядка, ибо придает объективный смысл акту первого законодателя, т.е. автору первой конституции, и косвенно — всем актам всех правовых органов, учрежденных этой конституцией. Основная норма не является позитивной правовой нормой (т.е. нормой, созданной каким-либо нормотворческим органом), — это гипотеза юридического мышления, категория рассудка.
«Поскольку лишь постулирование основной нормы позволяет истолковывать субъективный смысл фактического состава создания
конституции и осуществленных в соответствии с ним нормотворящих фактических составов как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы, то основную норму — как ее описывает правоведение — можно назвать трансцендентально-логическим условием этого истолкования (если позволительно воспользоваться per analogiam этим понятием Кантовой теории познания)»[5].
Таким образом, Кельзен утверждает, что правопорядок, т.е. объективно действительное право является продуктом гносеологической разработки правовой науки. Это происходит благодаря двум категориям: Zurechnung и Grundnorm. Они совместно составляют условия правового познания и тем самым — условия создания предмета этого познания, т.е. самого права.
Категория вменения (Zurechnung) позволяет, согласно Канту, различить между естественными и нормативными или социальными науками: в первых действует категория причинности, во вторых — категория вменения.
Основная норма, — благодаря тому, что позволяет придать объективную действительность законодательным и судебным актам, — позволяет различить между королем и пиратом, между сборщиком налогов и бандитом. Субъективный смысл их притязания один и тот же: оба выражают желание или требование, чтобы им дали какую-то сумму денег. Но в то время, как действие бандита состоит только в этом, действие сборщика налогов имеет объективный смысл валидной нормы, приданный ему юридической наукой посредством основной нормы.
III.
Как относится сегодня философия права к этим идеям Кельзена, заимствованным им у Канта? Я сильно опасаюсь, что если ограничиться подсчитыванием упоминаний имени Канта и цитат из его произведений, то результат будет негативный. Больше того, я знаю очень мало философов права, которые в наше время разделяли бы идеи Канта касательно создания права правовой наукой. И что еще более важно, сам Кельзен в явной, или несколько завуалированной форме, изменил свое мнение, по крайней мере, с момента так называемого второго издания его монументальной работы «Reine Rechtslehre» (i960)[6].
В этой книге, как и в более поздних произведениях, роль правового предложения (Rechtssatz) сводится к простому описанию правовой нормы — именно эта норма является предметом правовой науки.
Не подлежит сомнению, что наиболее слабым пунктом в кель- зеновской теории до i960 г. является аналогия между «хаосом чувственных восприятий» и юридическими нормами, созданными законодателем — они редко бывают «хаотичны», ибо являются продуктом сознательной и, очень часто вполне разумной работы людей, занимающихся созданием права. И то, что интересует правовую науку — это как раз и есть описание и систематизация правовых норм, созданных законодателем (в широком смысле этого слова). Кельзе- новский «Rechtssatz» — это и есть то средство, которым пользуется правовая наука[7].
Это коренное изменение в понятии правового предложения ведет за собой целый ряд изменений, которые подвергают сомнению все теоретическое построение раннего Кельзена. Так, например, понятие «должного» (Sollen) теряет свою доминирующую роль, поскольку Кельзен заявляет что термин «sollen» не следует понимать не в его нормальном смысле как должное, а в техническом смысле, который охватывает все нормативные модальности: обязывать, дозволять и уполномочивать. Таким образом, Кельзен признает существование дозволяющих норм, что он ранее отрицал (и что еще продолжают отрицать некоторые из его сторонников, как например Коссио и его последователи). В этом смысле показательно, что теория функций языка и развитие деонтической логики позволяют выразить гораздо яснее многие идеи, которые фигурируют под туманным понятием «вменения». И отказ от идеи гносеологического создания предмета науки делает излишним прибегать к категориям рассудка как к условию возможности права.
Несмотря на то, что в последних работах Кельзена правовая норма (а не правовое предложение) фигурирует как предмет правовой науки, его концепция правопорядка продолжает быть неясной. Некоторые формулировки Кельзена позволяют думать, что его концепция не изменилась в этом пункте[8] и что правопорядок продолжает быть совокупностью правовых предложений, а не юридических норм. Я думаю, что разъяснение этого пункта будет особенно важным.
Аргументация Кельзена зиждется на следующих соображениях:
(1) Поскольку нормы не могут быть истинными, нет логических отношений между нормами; логические отношения противоречия и следования могут быть только между дескриптивными (истинностно-значными) выражениями, т.е. между нормативными предложениями (в их новом понимании).
(2) Между нормами и нормативными предложениями имеется своего рода изоморфизм: если есть противоречие между двумя нормами, то оба предложениями (их описывающие) являются противоречивыми, и наоборот.
(3) Предложения, сформулированные наукой права, не могут быть противоречивыми.
Из (2) и (3) следует, что:
(4) Не может быть противоречий в правопорядке, но
(5) Кельзен признает что между нормами, созданными законодателем, могут быть противоречия[9] [10], поэтому (6) Эти конфликты должны быть устранены путем толкования для того, чтобы правовая наука могла описать право в непротиворечивых предложениях™. (7) Правопорядок, описываемый наукой права, является совокупностью уже изложенных, т.е. выработанных правовой наукой норм. Наиболее слабые пункты в этом рассуждении это (2) и (6). Похоже что Кельзен считает, что противоречивая ситуация не может быть описана в непротиворечивых предложениях. Это явно абсурдный тезис: нет ничего невозможного в непротиворечивом описании противоречий и, в частности, противоречивых норм. Если бы дело обстояло так, то не было бы логики. Из этого следует, что тезис (4) неприемлем и что также не оправданы тезисы (6), (7) и (2). Нет никакого изоморфизма между нормами и нормативными предложениями. Из этого следует, что правовая наука может описать правопорядок, состоящий из позитивных норм, созданных законодателем, независимо от его логических качеств (присутствия пробелов или конфликтов). Больше того: описание пробелов и противоречий в праве не только вполне возможно, но является наиболее интересной и ценной задачей юридической науки[11] [12] [13] [14]. Что касается основной нормы, то эта идея Кельзена подверглась очень сильной критике Альфом Россом^2. Росс считает, что концепция валидности или действительности как обязанности соблюдать норму (объективный смысл в интерпретации Кельзена) противоречит основным методологическим тезисам позитивизма чистого учения о праве. Если «действительность» означает обязанность соблюдать норму, то вопрос об основании действительности — вопрос, на который основная норма должна дать ответ, — является вопросом об основании обязанности повиноваться праву. Но это не правовая, а моральная проблема; право не может на нее ответить по той причине, что такая обязанность — допуская, что она существует, — не есть и не может быть правовой. Юридические обязанности всегда основываются на юридических нормах. Нет и не может быть юридических обязанностей вне права по той простой причине, что нет правовых обязанностей без юридической нормы, которая их устанавливает. Поэтому обязанность соблюдать право не может быть юридической обязанностью; в лучшем случае, она может быть моральным долгом. Но задача правовой системы не состоит в установлении наших моральных обязательств, а в определении того, какие нормы принадлежат к данному правопорядку и, следственно, какие правовые обязанности возлагает на нас этот правопорядок. Из этого следует, что правовая наука может только установить, какие нормы являются действительными (валидными) в смысле принадлежности к правопорядку, но не может говорить о валидности в смысле обязанности. Теория основной нормы претендует дать ответ на вопрос, который даже нельзя поставить. В то же время, сам Кельзен признает, что основная норма не продукт свободного вымысла^, и что юристы предполагают основную норму только по отношению к действующему правопорядку. Росс добавил бы, что это практически единственный критерий: введение основной нормы ничего не добавляет^. Критика того, что я бы назвал кантианскими идеями Кельзена, вовсе не означает осуждения всего чистого учения о праве. Даже если и правда, что Кельзен пытался безуспешно соединить свою теорию права с кантовской моделью, непринятие этой модели не мешает рассматривать его теорию как анализ основных юридических понятий, т.е. анализ концептуального аппарата, которым правовая наука описывает право. В этом смысле (и очищенная от своего достаточно поверхностного кантианства) теория Кельзена является одним из самых главных (а может быть даже и самым главным) вкладом в этот анализ. В этом смысле можно рассматривать Кельзена как важнейшего предшественника (если не отца, то, по крайней мере, дедушки) аналитической философии права. Темы, проанализированные им (включая понятие основной нормы), появляются снова у таких авторов, как Харт, Альф Росс, фон Вригт, Боббио, Кар- рио, Альчуррон и Булыгин, Нино и Гуастини. Правило признания Харта[15], основная норма Росса[16] [17] и критерии установления Альчурро- на и Булыгина^7 — это только вариации (возможно, несколько более трезвые) на ту же тему; но именно Кельзену принадлежит заслуга проложить путь к исследованию концептуальных основ права. Аналитическая философия права (которую не следует спутывать с analytical jurisprudence Бентама и Остина) — это не новая школа или теория философии права, а скорее тенденция философов права использовать методы и результаты аналитической философии в применении к праву. Я не буду пытаться охарактеризовать аналитическую философию — задача весьма сложная — но думаю, что не помешает упомянуть об ее главных чертах: во избежание недоразумений и принимая во внимание довольно распространенную тенденцию (среди традиционных философов) смешивания ее с логическим позитивизмом. Аналитическая философия не является школой, наподобие томизма или марксизма, и не является методом (на что претендует феноменология). Это, скорее, форма философствования, основанная на общей концепции философии, но которая допускает самые различные теории по отношению к отдельным проблемам и которая совместима с различными решениями таковых. Главные ее чер ты — это анализ концептуальных (логических) элементов познания, которые обнаруживаются в логической структуре языка. Это объясняет интерес к логике и то, что развитие аналитической философии совпадает с феноменальным ростом логики, а также то, что имена Фреге, Рассела и Витгенштейна фигурируют среди основателей символической логики и аналитической философии в одно и то же время. И хотя не все аналитические философы занимаются логикой, использование логики — это одна из типичных черт аналитической философии. Концепция философии как понятийного анализа определяет, в свою очередь, неприязненное отношение к туманным метафорам и пространным изречениям, которыми изобилуют некоторые философские произведения. Отсюда высокий уровень строгости в формулировке посылок и заключений. Возможно, что философия никогда не достигала раньше такой близости к идеалу точной философии, столько раз декларированному: от схоластики до Канта и Гуссерля. Эта точность в формулировке и в построениях зиждется в немалой мере (хотя и не исключительно) на использовании формального языка. Конечно, было бы ошибочно думать, что все эти черты находятся у всех аналитических философов и только у них; но они создают некий стиль философии, который, несмотря на многих предшественников, — как например Платон, Юм и Кант, — характерен для философии, называемой аналитической. Эта характеристика аналитической философии, хотя и не полная, все же должна бы быть достаточной для того чтобы показать, что частые обвинения в позитивизме и формализме не имеют почвы и должны быть приписаны либо к неведению, либо к путанице, либо к обоим вместе. Из этой характеристики следует, что аналитическая философия особенно важна для философии науки, и не случайно то обстоятельство, что именно в этой сфере находятся ее наиболее успешные достижения, особенно в философии математики и физики. Но и философия права, несмотря на ее традиционный консерватизм, не смогла избежать этого влияния. С этой точки зрения, чистое учение о праве является предшественником аналитической философии права, а сам Кельзен — аналитическим философом права avant la lettre. Несмотря на явные различия между аналитической философией и критической философией Канта, можно проследить связь между ними. И хотя логический позитивизм был враждебным по отношению в Канту, я склоняюсь к мнению что не только «Логи- ко-философский трактат» Витгенштейна[18], но дух почти всей аналитической философии, включая логический позитивизм, очень родственен кантианству. Я имею в виду главным образом концепцию философии как анализа понятийной структуры познания. Как показал Питер Стросон[19], в кантовской философии это исследование сопряжено с моделью, сформулированной в терминах почти психологических, как обусловленное способностями нашего разума: способность восприятия (созерцание) и деятельности (рассудок). Их априорный (необходимый) характер представлен Кантом как следствие структуры познания человека и способностей его разума. Эта модель, в соединении с учением Канта, которое представляет время и пространство как чистые формы восприятия, приводят его к трансцендентальному идеализму, коего главная характеристика — это различие между вещью в себе и видимой нами природой — единственной из того, что мы можем познать. Человеческий разум, в то же время созерцающий и активный, создает феноменальную природу, исходя из непознаваемой «вещи в себе». Вследствие этого аналитическая задача Канта осталась покрытой в немалой степени доктриной трансцендентального идеализма, который, — как ясно показывает Стросон, — противоречит самим принципам критической философии. Но обе стороны кантовой теории независимы и поэтому могут и должны быть разделены. Стросон предлагает отбросить сомнительную психологическую модель Канта и его еще более сомнительный трансцендентальный идеализм, предпочитая его аналитическое исследование, которое, по мнению Стросона, является наиболее ценным вкладом Канта в философию. Я считаю, что эволюция мышления Кельзена — это хорошая иллюстрация этого тезиса. Кельзен всерьез пытался перенести на право идеи трансцендентального идеализма, и, в первую очередь, идею создания человеческим разумом предмета познания. Его неудача в этом деле весьма поучительна, ибо она суть прямое следствие несогласованности самой доктрины. Но снятие этих поверхностных кантовских одеяний не означает отрицания влияния Канта на современную философию права, а чистое учение о праве Кельзена, как анализ понятийной структуры правовой науки, следует по своему духу философии Канта.
Еще по теме Кант и современная философия права:
- Мое видение рациональности права
- Кант и современная философия права
- Библиографическое описание включенных в книгу работ
- § 3. Структура теоретической модели взаимосвязи нормы права, правоотношения и юридического факта
- § 2. Право собственности в институциональной системе интересов субъектов гражданского права
- § 1. Понятие, правовая природа и сущность ограничений прав собственников
- §2. Становление социологии права
- §5. Психологическая социология права
- 1.3.2. Философия права
- §2. Социология права и гегельянство
- §3. Кантианство и неокантианство в социологии права
- Глава 1. Единство права и свободы на основе их общей обусловленности.