Кант и современная философия права

Несколько помпезное заглавие этой статьи может вызвать на­дежды, которые я не смогу удовлетворить. Поэтому я считаю нуж­ным сделать некоторые предварительные замечания.

Во-первых, я не намерен распространяться обо всей философии Канта касательно права.

Во-вторых, выражение «современная философия права» не сле­дует принимать слишком всерьез: я не намерен разбирать всю со­временную философию права, а лишь только тех авторов, которые мне кажутся наиболее интересными. В данном случае я буду рас­сматривать только одну теорию права. Этот выбор не претендует на объективность, а только отражает мою точку зрения.

В-третьих, я должен заметить, что термин «современная фило­софия» надо понимать несколько расплывчато, подразумевая вся­кого автора, чьи идеи являются актуальными. В этом смысле я счи­таю актуальными Фреге и Макса Вебера, но исключаю Штаммлера.

И наконец, я не намерен рассматривать всю проблематику фи­лософии права, и не буду касаться очень важной темы: влияние кан­товской этики на право.

II.

Влияние Канта на философию права было очень сильным, особенно в начале прошлого столетия. Если судить по количеству цитат, это влияние значительно уменьшилось в последнее время и меня особенно интересует выяснение того, является ли это сни­жение признаком упадка влияния Канта или его идеи продолжают оказывать влияние, возможно под другой драпировкой.

Как образец философа права, на которого влияние Канта было очень заметным, я возьму Ганса Кельзена по двум причинам: во-

первых, потому что Кельзен, как известно, был знатоком Канта и настойчиво пытался применить его идеи к философии права, и, во вторых, он был оригинальным мыслителем, который не ограничи­вался повторением чужих идей (очень распространенное явление не только среди философов права), но был вполне способен проду­мать их на свой лад.

Какие идеи Канта можно проследить в чистом учении о праве? Не претендуя на полный ответ, можно указать на две особенно важ­ных идеи:

Идея о том, что во всяком познании имеются некоторые концеп­туальные элементы, которые Кант называет категориями рассудка (Kategorien des Verstandes) и которые, вместе с формами созерца­ния, образуют объекты нашего чувственного опыта (Erfahrung).

Идея гносеологического создания наукой ее предмета.

В применении к праву эти идеи означают, что: (l) имеются спец­ифически юридические категории рассудка, которые Кант упустил из вида; отсюда упрек Канту от многих кантианских философов в том, что его философия права, в отличие от его общей филосо­фии, не является «критической». Эти категории позволяют создать предмет юридической науки, то есть, право; (2) право как предмет юридической науки является в специфическом смысле результатом созидания со стороны юридической науки. Это гносеологическое создание строго отличается от создания правовых норм нормот­ворческими органами (как, например, парламентом или судьями). Это означает, что предметом правовой науки являются не нормы, созданные законодателем, а то, что Кельзен называет «Rechtssatz», т.е. правовое предложение, сформулированное юристами. Правовое предложение — это выражение должного (Sollsatz), которое пред­писывает применение правового следствия (санкцию) в случае пра­вонарушения. То, что Кельзен называет «Zurechnung» (вменение), является специфической формой связки, которой правовое мышле­ние соединяет факты (факт правонарушения и факт санкции). Дру­гими словами, принцип вменения (Zurechnung) — это юридическая категория мышления.

Важно не забывать, что в этой концепции правовое предложе­ние (Rechtssatz) не является простым описанием правовой нормы (Rechtsnorrn), но продуктом правовой науки; правовые нормы, созданные законодателем, — это только первичные данные, а правопорядок — это не совокупность созданных законодателем норм, а совокупность правовых предложений, выработанных юридической наукой.

«Верно также и то, что — в смысле Кантовой теории познания — правоведение как познание права, подобно всякому познанию, имеет конститутивный характер и потому «создает» свой предмет постоль­ку, поскольку понимает его как исполненное смысла целое.

Это гносеологическое создание правового предложения на основании правовой нормы происходит в два этапа: (l) соедине­ние фактов, указанных в норме, посредством категории вменения (Zurechnung), т.е. как должное. Например: если законодатель изда­ет норму «Тот, кто убивает другого, будет наказан тюремным заклю­чением от 8 до 20 лет», то правовед интерпретирует ее как «Если дан факт убийства, то должна следовать санкция (тюремное заклю­чение)». 2) Второй этап состоит в придании этому «долженствова­нию» объективной валидности. Это означает, что акт законодателя, которым он выражает желание или требование того, что убийцы должны быть наказаны (субъективный смысл нормы), излагается юристом как объективный (юридически действительный) смысл. Различие между субъективным смыслом акта и его объективным смыслом является решающим для Кельзена. То, что позволяет юри­сту придать объективный смысл, т.е. юридическую действитель­ность определенным актам, — это основная норма (Grundnorm). Эта норма является конечной гипотезой юридической действитель­ности всего правопорядка, ибо придает объективный смысл акту первого законодателя, т.е. автору первой конституции, и косвенно — всем актам всех правовых органов, учрежденных этой конституци­ей. Основная норма не является позитивной правовой нормой (т.е. нормой, созданной каким-либо нормотворческим органом), — это гипотеза юридического мышления, категория рассудка.

«Поскольку лишь постулирование основной нормы позволяет истолковывать субъективный смысл фактического состава создания

конституции и осуществленных в соответствии с ним нормотворящих фактических составов как их объективный смысл, т.е. как объективно действительные правовые нормы, то основную норму — как ее описы­вает правоведение — можно назвать трансцендентально-логическим условием этого истолкования (если позволительно воспользоваться per analogiam этим понятием Кантовой теории познания)»^[5].

Таким образом, Кельзен утверждает, что правопорядок, т.е. объ­ективно действительное право является продуктом гносеологиче­ской разработки правовой науки. Это происходит благодаря двум категориям: Zurechnung и Grundnorm. Они совместно составляют условия правового познания и тем самым — условия создания пред­мета этого познания, т.е. самого права.

Категория вменения (Zurechnung) позволяет, согласно Канту, различить между естественными и нормативными или социальными науками: в первых действует категория причинности, во вторых — ка­тегория вменения.

Основная норма, — благодаря тому, что позволяет придать объек­тивную действительность законодательным и судебным актам, — по­зволяет различить между королем и пиратом, между сборщиком нало­гов и бандитом. Субъективный смысл их притязания один и тот же: оба выражают желание или требование, чтобы им дали какую-то сумму денег. Но в то время, как действие бандита состоит только в этом, дей­ствие сборщика налогов имеет объективный смысл валидной нормы, приданный ему юридической наукой посредством основной нормы.

III.

Как относится сегодня философия права к этим идеям Кельзена, заимствованным им у Канта? Я сильно опасаюсь, что если ограничить­ся подсчитыванием упоминаний имени Канта и цитат из его произве­дений, то результат будет негативный. Больше того, я знаю очень мало философов права, которые в наше время разделяли бы идеи Канта касательно создания права правовой наукой. И что еще более важно, сам Кельзен в явной, или несколько завуалированной форме, изменил свое мнение, по крайней мере, с момента так называемого второго из­дания его монументальной работы «Reine Rechtslehre» (i960)^[6].

В этой книге, как и в более поздних произведениях, роль правово­го предложения (Rechtssatz) сводится к простому описанию правовой нормы — именно эта норма является предметом правовой науки.

Не подлежит сомнению, что наиболее слабым пунктом в кель- зеновской теории до i960 г. является аналогия между «хаосом чув­ственных восприятий» и юридическими нормами, созданными за­конодателем — они редко бывают «хаотичны», ибо являются про­дуктом сознательной и, очень часто вполне разумной работы людей, занимающихся созданием права. И то, что интересует правовую на­уку — это как раз и есть описание и систематизация правовых норм, созданных законодателем (в широком смысле этого слова). Кельзе- новский «Rechtssatz» — это и есть то средство, которым пользуется правовая наука^[7].

Это коренное изменение в понятии правового предложения ве­дет за собой целый ряд изменений, которые подвергают сомнению все теоретическое построение раннего Кельзена. Так, например, понятие «должного» (Sollen) теряет свою доминирующую роль, по­скольку Кельзен заявляет что термин «sollen» не следует понимать не в его нормальном смысле как должное, а в техническом смыс­ле, который охватывает все нормативные модальности: обязывать, дозволять и уполномочивать. Таким образом, Кельзен признает су­ществование дозволяющих норм, что он ранее отрицал (и что еще продолжают отрицать некоторые из его сторонников, как например Коссио и его последователи). В этом смысле показательно, что те­ория функций языка и развитие деонтической логики позволяют выразить гораздо яснее многие идеи, которые фигурируют под ту­манным понятием «вменения». И отказ от идеи гносеологического создания предмета науки делает излишним прибегать к категориям рассудка как к условию возможности права.

Несмотря на то, что в последних работах Кельзена правовая нор­ма (а не правовое предложение) фигурирует как предмет правовой науки, его концепция правопорядка продолжает быть неясной. Неко­торые формулировки Кельзена позволяют думать, что его концепция не изменилась в этом пункте^[8] и что правопорядок продолжает быть совокупностью правовых предложений, а не юридических норм. Я думаю, что разъяснение этого пункта будет особенно важным.

Аргументация Кельзена зиждется на следующих соображениях:

(1) Поскольку нормы не могут быть истинными, нет логических отношений между нормами; логические отношения противоречия и следования могут быть только между дескриптивными (истин­ностно-значными) выражениями, т.е. между нормативными пред­ложениями (в их новом понимании).

(2) Между нормами и нормативными предложениями имеется своего рода изоморфизм: если есть противоречие между двумя нор­мами, то оба предложениями (их описывающие) являются противо­речивыми, и наоборот.

(3) Предложения, сформулированные наукой права, не могут быть противоречивыми.

Из (2) и (3) следует, что:

(4) Не может быть противоречий в правопорядке, но

(5) Кельзен признает что между нормами, созданными законо­дателем, могут быть противоречия^{[9] [10], поэтому}

(6) Эти конфликты должны быть устранены путем толкования для того, чтобы правовая наука могла описать право в непротиво­речивых предложениях™.

(7) Правопорядок, описываемый наукой права, является совокуп­ностью уже изложенных, т.е. выработанных правовой наукой норм.

Наиболее слабые пункты в этом рассуждении это (2) и (6). Похоже что Кельзен считает, что противоречивая ситуация не может быть опи­сана в непротиворечивых предложениях. Это явно абсурдный тезис: нет ничего невозможного в непротиворечивом описании противоре­чий и, в частности, противоречивых норм. Если бы дело обстояло так, то не было бы логики. Из этого следует, что тезис (4) неприемлем и что также не оправданы тезисы (6), (7) и (2). Нет никакого изоморфизма между нормами и нормативными предложениями.

Из этого следует, что правовая наука может описать правопо­рядок, состоящий из позитивных норм, созданных законодателем, независимо от его логических качеств (присутствия пробелов или конфликтов). Больше того: описание пробелов и противоречий в

праве не только вполне возможно, но является наиболее интерес­ной и ценной задачей юридической науки^{[11] [12] [13] [14].}

Что касается основной нормы, то эта идея Кельзена подверглась очень сильной критике Альфом Россом^². Росс считает, что концеп­ция валидности или действительности как обязанности соблюдать норму (объективный смысл в интерпретации Кельзена) противоре­чит основным методологическим тезисам позитивизма чистого уче­ния о праве. Если «действительность» означает обязанность соблю­дать норму, то вопрос об основании действительности — вопрос, на который основная норма должна дать ответ, — является вопросом об основании обязанности повиноваться праву. Но это не правовая, а моральная проблема; право не может на нее ответить по той при­чине, что такая обязанность — допуская, что она существует, — не есть и не может быть правовой. Юридические обязанности всегда основываются на юридических нормах. Нет и не может быть юри­дических обязанностей вне права по той простой причине, что нет правовых обязанностей без юридической нормы, которая их уста­навливает. Поэтому обязанность соблюдать право не может быть юридической обязанностью; в лучшем случае, она может быть мо­ральным долгом. Но задача правовой системы не состоит в установ­лении наших моральных обязательств, а в определении того, какие нормы принадлежат к данному правопорядку и, следственно, какие правовые обязанности возлагает на нас этот правопорядок. Из этого следует, что правовая наука может только установить, какие нормы являются действительными (валидными) в смысле принадлежно­сти к правопорядку, но не может говорить о валидности в смысле обязанности. Теория основной нормы претендует дать ответ на во­прос, который даже нельзя поставить. В то же время, сам Кельзен признает, что основная норма не продукт свободного вымысла^, и что юристы предполагают основную норму только по отношению к действующему правопорядку. Росс добавил бы, что это практически единственный критерий: введение основной нормы ничего не до­бавляет^.

Критика того, что я бы назвал кантианскими идеями Кельзена, вовсе не означает осуждения всего чистого учения о праве. Даже если и правда, что Кельзен пытался безуспешно соединить свою те­орию права с кантовской моделью, непринятие этой модели не ме­шает рассматривать его теорию как анализ основных юридических понятий, т.е. анализ концептуального аппарата, которым правовая наука описывает право. В этом смысле (и очищенная от своего до­статочно поверхностного кантианства) теория Кельзена является одним из самых главных (а может быть даже и самым главным) вкладом в этот анализ. В этом смысле можно рассматривать Кельзе­на как важнейшего предшественника (если не отца, то, по крайней мере, дедушки) аналитической философии права. Темы, проанали­зированные им (включая понятие основной нормы), появляются снова у таких авторов, как Харт, Альф Росс, фон Вригт, Боббио, Кар- рио, Альчуррон и Булыгин, Нино и Гуастини. Правило признания Харта^[15], основная норма Росса^{[16] [17] и критерии установления Альчурро- на и Булыгина^7 — это только вариации (возможно, несколько более трезвые) на ту же тему; но именно Кельзену принадлежит заслуга проложить путь к исследованию концептуальных основ права.}

Аналитическая философия права (которую не следует спутывать с analytical jurisprudence Бентама и Остина) — это не новая школа или теория философии права, а скорее тенденция философов пра­ва использовать методы и результаты аналитической философии в применении к праву.

Я не буду пытаться охарактеризовать аналитическую филосо­фию — задача весьма сложная — но думаю, что не помешает упо­мянуть об ее главных чертах: во избежание недоразумений и при­нимая во внимание довольно распространенную тенденцию (среди традиционных философов) смешивания ее с логическим позити­визмом. Аналитическая философия не является школой, наподобие томизма или марксизма, и не является методом (на что претендует феноменология). Это, скорее, форма философствования, основан­ная на общей концепции философии, но которая допускает самые различные теории по отношению к отдельным проблемам и кото­рая совместима с различными решениями таковых. Главные ее чер­

ты — это анализ концептуальных (логических) элементов познания, которые обнаруживаются в логической структуре языка. Это объяс­няет интерес к логике и то, что развитие аналитической философии совпадает с феноменальным ростом логики, а также то, что имена Фреге, Рассела и Витгенштейна фигурируют среди основателей сим­волической логики и аналитической философии в одно и то же вре­мя. И хотя не все аналитические философы занимаются логикой, использование логики — это одна из типичных черт аналитиче­ской философии. Концепция философии как понятийного анализа определяет, в свою очередь, неприязненное отношение к туманным метафорам и пространным изречениям, которыми изобилуют неко­торые философские произведения. Отсюда высокий уровень стро­гости в формулировке посылок и заключений. Возможно, что фило­софия никогда не достигала раньше такой близости к идеалу точной философии, столько раз декларированному: от схоластики до Канта и Гуссерля. Эта точность в формулировке и в построениях зиждется в немалой мере (хотя и не исключительно) на использовании фор­мального языка.

Конечно, было бы ошибочно думать, что все эти черты находят­ся у всех аналитических философов и только у них; но они создают некий стиль философии, который, несмотря на многих предше­ственников, — как например Платон, Юм и Кант, — характерен для философии, называемой аналитической.

Эта характеристика аналитической философии, хотя и не пол­ная, все же должна бы быть достаточной для того чтобы показать, что частые обвинения в позитивизме и формализме не имеют по­чвы и должны быть приписаны либо к неведению, либо к путанице, либо к обоим вместе.

Из этой характеристики следует, что аналитическая философия особенно важна для философии науки, и не случайно то обстоятель­ство, что именно в этой сфере находятся ее наиболее успешные до­стижения, особенно в философии математики и физики. Но и фило­софия права, несмотря на ее традиционный консерватизм, не смогла избежать этого влияния. С этой точки зрения, чистое учение о праве является предшественником аналитической философии права, а сам Кельзен — аналитическим философом права avant la lettre.

Несмотря на явные различия между аналитической филосо­фией и критической философией Канта, можно проследить связь между ними. И хотя логический позитивизм был враждебным по отношению в Канту, я склоняюсь к мнению что не только «Логи-

ко-философский трактат» Витгенштейна^[18], но дух почти всей анали­тической философии, включая логический позитивизм, очень род­ственен кантианству. Я имею в виду главным образом концепцию философии как анализа понятийной структуры познания.

Как показал Питер Стросон^[19], в кантовской философии это иссле­дование сопряжено с моделью, сформулированной в терминах почти психологических, как обусловленное способностями нашего разума: способность восприятия (созерцание) и деятельности (рассудок). Их априорный (необходимый) характер представлен Кантом как след­ствие структуры познания человека и способностей его разума. Эта модель, в соединении с учением Канта, которое представляет время и пространство как чистые формы восприятия, приводят его к транс­цендентальному идеализму, коего главная характеристика — это раз­личие между вещью в себе и видимой нами природой — единственной из того, что мы можем познать. Человеческий разум, в то же время со­зерцающий и активный, создает феноменальную природу, исходя из непознаваемой «вещи в себе». Вследствие этого аналитическая задача Канта осталась покрытой в немалой степени доктриной трансценден­тального идеализма, который, — как ясно показывает Стросон, — про­тиворечит самим принципам критической философии.

Но обе стороны кантовой теории независимы и поэтому могут и должны быть разделены. Стросон предлагает отбросить сомнитель­ную психологическую модель Канта и его еще более сомнительный трансцендентальный идеализм, предпочитая его аналитическое ис­следование, которое, по мнению Стросона, является наиболее цен­ным вкладом Канта в философию.

Я считаю, что эволюция мышления Кельзена — это хорошая иллюстрация этого тезиса. Кельзен всерьез пытался перенести на право идеи трансцендентального идеализма, и, в первую очередь, идею создания человеческим разумом предмета познания. Его неу­дача в этом деле весьма поучительна, ибо она суть прямое следствие несогласованности самой доктрины. Но снятие этих поверхностных кантовских одеяний не означает отрицания влияния Канта на со­временную философию права, а чистое учение о праве Кельзена, как анализ понятийной структуры правовой науки, следует по свое­му духу философии Канта.