§ 1. История развития учения о юридической фикции.

Категории вымысла и предположений в праве имеете многовековую историю, сравнимую по продолжительности с историей развития самого права. Теоретические взгляды на них, а также отношение - приятие, неприятие - изменялись и складывались в систему веками.

Первые правовые фикции и презумпции нашли свое воплощение ещё в праве Древнего Рима, что не удивительно, так как Римское право во многом определило облик современного права, начиная от деления на институты и заканчивая отточенным юридическим инструментарием.

Фикция, как средство юридической техники, была выработана именно римскими юристами. Судебные магистраты имели право отказать в судебной защите отношения, хотя бы оно и подходило под нормы цивильного права, и наоборот, дать судебную защиту в случае, не предусмотренном нормами

цивильного права. В римском праве иск являлся предусмотренным эдиктом судебного магистрата средством добиться судебного решения, соответствующего интересам данного лица. Одним из видов исков в римском праве были фиктивные иски (actio Acticia ), то есть, иски с использованием фикции. Суть подобного иска заключалась в том, чтобы распространить предусмотренную законом защиту на какое-либо новое, не предусмотренное в законе отношение.

Наиболее характерной фикцией выведенной уже с помощью закона был установленный Корнелиусом fιctio Iegis Comeliae. По римскому обычаю гражданин, сделавшийся где-либо рабом, терял качества субъекта права и утрачивал все права. Поэтому, если кто-либо умирал в плену, после него не могло наступать наследования, поскольку наследование после раба невозможно. Для защиты прав наследников — римских граждан и была установлена эта фикция. В силу этой фикции предполагалось, что плененный умер свободным в самый момент своего пленения, вследствие чего, если он оставил тогда завещание, оно сохранялось в силе, если нет, то призывались наследники по закону^[3]. Если же пленённому римскому гражданину удавалось бежать, пока военные действия ещё не были окончены, то при пересечении границы Римского государства он не просто считался свободным, но и рассматривался как будто бы вовсе не был в плену.

Кроме фиктивных исков в римском праве использовался так называемый мнимый судебный процесс, как один из способов перенесения права собственности. Приобретатель и отчуждатель, лица, допускавшиеся к участию в римском процессе, являлись к претору. Приобретатель требовал вещь, которую он приобретал, утверждая, что она принадлежит ему.

Отчуждатель или признавал право истца, или просто молчал. Претор кон­статировал право истца и выдавал акт, подтверждающий волю сторон^[4].

Основным назначением этих фикций частного права было преодоление консерватизма римских законов. Иеринг по этому поводу писал, что фикция есть юридическое принятие факта (положительного или отрицательного) в противоречии с действительностью с целью создать искусственным путем историческое или догматическое основание для известных юридических правил, которые требуются с точки зрения справедливости или пользы, но не могут быть обоснованы средствами доселе действующего права.

В римском праве фикции проявлялись не только в частном, но и в публичном праве, следуя известной формуле «публичное право имеет в виду благо государства («ad statum rei romanae spectat»)»^[5], зачастую олицетворяли собой произвол государства, а также использовалась государственной властью для реализации тех или иных политических решений. Так, в законе консулов Папия и Попея с целью стимулирования римских граждан к вступлению в брак и рождению детей было наложено ограничение на возможность наследования имущества. Согласно этого закона, мужчины (в том числе вдовцы) в возрасте от 25 до 60 лет, и все женщины, а так же вдовы от 20 до 50 лет обязаны были состоять в браке и иметь детей. Состоящие в браке, но не имеющие детей, могут получить только 1/3 наследства. Для того чтобы не считаться бездетным, мужчине достаточно иметь одного ребенка, женщине - троих детей, вольноотпущеннице - даже четырех^[6].

Однако, следует отметить, что фикции в римском праве выполняли не столько функцию преодоления консерватизма древних законов или являли собой произвол государства. Фикции использовались в качестве средств, спо­собствующих более быстрому и простому решению юридических вопросов, например: нельзя считать имуществом то, что приносит больше вреда, чем пользы; вещь не считается возвращенной, если была возвращена в худшем

состоянии; во всех спорах считается, что событие, не произошедшее только из-за просрочки другой стороны, уже произошло; непонятные слова в завещании считаются ненаписанными^[7] и др.

Некоторые базовые положения современного права берут начало от ус­ловных (фиктивных) предположений, например: если не доказан злой умысел, всегда предполагается добросовестность; если не будет доказано противное, каждый считается честным^[8] и др.

В связи с тем, что основным назначением фикций в римском праве было преодоление консерватизма и формализма права, многие исследователи данного вопроса не выделяли других функций юридической фикции.

Однако в XIX веке на проблему юридической фикции и презумпции вновь было направлено пристальное внимание правоведов. В иностранной и, позднее, отечественной юридической литературе возникало множество споров по поводу природы юридических фикций и презумпций, их происхождения и роли в древнем римском и современном авторам законодательстве. Диапазон различных мнений был чрезвычайно широк - от полного отрицания фикций вообще и утверждений о том, что это чуждое праву явление, до признания позитивной роли фикций в праве. Причем не существовало даже единого мнения по поводу самого понятия фикции. Оно трактовалось, то чрезмерно узко, то чрезмерно широко - к правовым фикциям приписывали целый ряд явлений, схожих с ними, но фактически обладающих иной природой, либо явлений, подпадающих под общее определение фикции, но по правовой природе и функции в правовом регулировании кардинально от нее отличающихся.

Одной из первых и наиболее значительных работ на эту тему в отечест­венной правовой науке стала монография профессора Казанского университета Д.И.Мейера «О юридических вымыслах и предположениях, скрытных и притворных действиях», изданная впервые в «Ученых записках Казанского Университета» (книга 4) в 1853 году. Следует отметить, что Д.И.Мейер был одним из авторитетнейших специалистов своего времени в области римского права, глубоким знатоком не только истории и философии права, но также гражданского процесса, коммерческой и судебной практики, обычаев делового оборота. Его оригинальный, глубокий труд был основан на тщательном обобщении множества правовых предписаний, почерпнутых из римского и русского права.

Во многом именно на этом исследовании была основана работа ещё одного авторитетнейшего цивилиста XIX века Г.Ф. Дормидонтова - «Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применении фикций», вышедшая в Казани в 1895 году.

Обе эти работы обладают значительной ценностью, позволяя проследить историю становления и развития идей о фиктивном в праве. Как представляется, их обзор сделает возможным более глубокое осмысление проблемы фикций в праве. Кроме того, содержательное раскрытие сути и роли правовых фикций этими правоведами ориентирует на усвоение их современной интерпретации и в соотнесенности с проблемами современного общественного развития России.

Одним из центральных пунктов обеих работ является вопрос о значе­нии, роли фикций в современном им законодательстве.

Своеобразный взгляд на разрешение проблемы аномального в праве был представлен Д.И. Мейером. В его классификацию правовых явлений,

имеющих отношение к этому феномену, включаются «определения, рассчитанные на известные факты, которые получают силу, хотя последних мы не усматриваем». К таким определениям автор относит: «

1) вымышленное существование факта, о котором известно, что он вовсе не существует или существует в другом виде: принадлежат сюда так называемые вымыслы права - fictines juris.

2) Существование факта не раскрыто с несомненностью, но оно более или менее вероятно и поэтому предполагается, и относящиеся к нему определения идут в ход: здесь заключение о факте называется предположением, preasumptio.

3) Существование факта выражается другим фактом — знаком его или эквивалентом.

4) Юридические определения отнесены к факту, выставляемому существующим взамен другого факта, собственно подлежащего тем юридическим определением.»¹

Таким образом, к случаям «аномалий» юридической реальности Д.И.Мейер выделяет фикции, презумпции, скрытные и притворные действия. '

Появление юридических фикций Д.И. Мейер связывал с формализмом римского права. C его точки зрения, правовая фикция была лишь средством «примирения консерватизма юридического мышления с потребностями правовой жизни...».

Юридический вымысел, отслужив свою службу, является достоянием истории и принадлежит «древнейшему юридическому быту», поскольку предполагает формализм, как условие своей жизни. Поэтому автор полагает, что фикция чужда современному праву и видит источник причисления некоторых законоположений к фикциям в результате нечеткости юридической терминологии. «Практическая сила вымысла предполагала

формализм как условие своей жизни, но юристы сокрушили его, и он отслужил свою службу.»^[9]

Подобного взгляда на фикцию придерживался и Г.С.Мэн. В числе фак­торов, посредством которых закон приводится в соответствие C потребностями общества, первым и наиболее ранним он называет фикции. C его точки зрения к фикциям относятся «всякие предположения, которыми прикрывают или стараются прикрыть тот факт, что правило закона, подверглось и вменению, то есть, что его буква осталась прежней, а применение изменилось»^[10]. Г.С. Мэн признает за правовыми фикциями немалые заслуги в деле противодействия формализму права, но, так же как и Д.И.Мейер, категорически выступает против использования их в современном ему законодательстве: «было бы недостойно нашего времени достигать...благодетельной цели посредством такой грубой лжи, как юридическая фикция»^[11].

С.А. Муромцев - ещё один учёный-правовед, исследовавший феномен фикции - стоял на схожих позициях, отмечая за фикциями «исключительно историческое значение» и что «несовершенный логический приём, вызванный известными историческими условиями, не должно распространять далее границ, установленных для него историей»^[12]. Однако, при этом он отождествлял фикции с аналогией в праве, описывая механизм их действия следующим образом: «известный признак, отличающий одно отношение от другого, все равно - заключался ли он в присутствии или отсутствии какого- либо свойства, воображался несуществующим, через что оба отношения оказывались вполне сходными и способными к подведению под действие одной и той же юридической нормы»^[13]. Аналогии С.А.Муромцев считал средством примирения консерватизма юриспруденции с жизнью: «До конца VII столетия был известен в этой области лишь один

прием. Он состоял в том, что единство юридической системы сохранялось и новые понятия подводились под старые»^[14]. Причиной появления подобных «аналогий» в древнем римском праве С.А.Муромцев объясняет тем, что «большинство фикций образовывались потому, что без них пришлось бы ломать строй установившихся понятий - работа, которая могла казаться римским юристам чересчур трудною и вовсе ненужною»^[15]. Можно со­гласиться с тем, что римские юристы считали эту работу «вовсе ненужною», так как в римском частном праве уже были хорошо работающие механизмы правового регулирования. Однако, обвинить римских юристов, давших миру прекрасно проработанное частное право, в уклонении от трудностей просто невозможно.

Иного взгляда на сущность и значение правовой фикции придерживал­ся Г.Ф.Дормидонтов. C его позиции, под фикцией следует понимать «извест­ный прием мышления, состоящий в допущении признания существующим заведомо несуществующего и наоборот», а под юридической фикцией - «тот же прием, допускаемый объективным правом»^[16].

Г.Ф. Дормидонтов не разделяет точку зрения Д.И. Мейера и Г.С. Мэна по поводу значения фикций в праве: «очень важная историческая роль фикций в прошлом... указывает именно на то, что нет надобности и в настоящее время законодательству и науке отказываться от этого средства, которое оказало такие важные услуги человечеству»^[17].

Однако использование этого средства следует ограничивать, дабы оно помогало «перескакивать через реальные препятствия, а не уносило в заманчивое, но опасное путешествие по царству фантазии»^[18]. Как справедливо полагает автор, следует отличать фикцию от обмана на том основании, что о фикции можно говорить лишь тогда, когда никто на этот

счет не обманывается. На наш взгляд, эта особенность фикций является одним из оправданий их столь долгого бытия в праве.

Исследуя историю развития учения о юридических фикциях, необходимо также осветить работы зарубежных учёных-правоведов. Одной из основополагающих работ по исследованию правовых фикций послужило последнее в немецкой литературе второй половины 19 века специальное монографическое исследование посвящённое юридическим фикциям, проведенное профессором Демелиусом^[19]. Он ставит правовые фикции вне сферы права, полагая, что на самом деле вымысла в юридических фикциях не существует: «Все формы проявления фиктивной мысли в римском праве, могут быть характеризуемы, как нормы права, посредством которых фактическое отношение при помощи приравнивания его к другим, юридически нормированным, обращается в юридическое отношение и приравнивается по своей юридической природе своему образцу и обозначается, как подобное»^[20]. Но при этом, по мнению Демелиуса, надо различать фикции в римских законах и исковых формулах, облекавшихся в определённую форму выражения и фикциях в императорских указах и сочинениях юристов, которые могут быть открываемы и указываемы лишь путём толкования, вследствие чего обнаруживая очередную фикцию, начинается непременный спор о её существовании на самом деле. Демелиус горячо возражает против применения фикции, как средства юридической конструкции, чем до того сильно злоупотребляли немецкие юристы. Однако, при этом сам Демелиус отмечает большое значение и необходимость использования фикций для науки. Впоследствии монография Демелиуса была расценена, как «поворотный пункт» в истории отношения германской юриспруденции к фикциям, ознаменовавшийся устранением излишних вымыслов, и даже к окончательному изгнанию фикций из области права.

Автор полагал, что юридические фикции в материальном праве - ни что иное, как следствие неразвитости науки, которая вынуждена прибегать к таким искусственным средствам для того, чтобы объяснить те или иные явления правовой жизни и обосновать их природу (например, фикции юридического лица, лежачего наследства, усыновления и т.д.)^[21]. В по­следующем некоторые авторы поддерживали точку зрения, что фикция может быть использована в законодательстве как прием упрощения материала, однако научную или догматическую фикцию рассматривали как самообман или даже банкротство науки.

После длительного периода господства в юридической мысли взглядов о необходимости устранения из права фикций, как продукта воображения, начали вновь раздаваться голоса в пользу юридических фикций. Бирлинг, проанализировав природу и происхождение фикций, на наш взгляд, делает совершенно верные выводы по поводу возможности использования фикций не только в законодательстве, но и в юридической науке. C точки зрения автора, причина, по которой изгоняют догматические фикции из правовой науки, кроется в ошибочном мнении, что фикция как прием мышления применяется только в юриспруденции; «а между тем - отмечает он - фикции во всех науках употребляются как вспомогательное средство для исследования и изложения, и в особенности, в точных науках»^[22]. Однако автор оговаривается, что фикции не могут иметь самостоятельного научного значения, а необходимы для «облегчения юридического мышления или изложения и являются в качестве вспомогательных средств для связывания известных истин или для разыскания новых»^[23]. Под влиянием этих взглядов в науке сложилось мнение о том, что фикции допустимы и в законодательстве, поскольку способствуют упрощению нормативного материала, и в правовой науке, так как служат облегчению юридического мышления.

Таким образом, мы видим, что в рассмотренный период так и не было выработано единое понятие правовой фикции, что порождало известные трудности и в юридической науке, и в практике нормотворчества. В связи с этим, до сих пор достаточно спорным остается вопрос о разграничении правовых норм, сконструированных при помощи фикции и фиктивных норм, фикций позитивных и фикций, как разновидности дефектов нормотворчества и правореализации. Это серьезная проблема, тем более, что в юридической литературе советского периода проблеме фикций в праве уделялось явно недостаточное внимание.

В советский период проблеме юридической фикции уделялось малозначительная роль, более того, по политическим мотивам большинством советских правоведов либо отрицалось существование фикции в советском праве, либо этот вопрос обходился молчанием. Фикция не вписывалась в юридические технологии того времени, хотя и применялась в законодательстве, когда иные средства были исчерпаны. Как отмечал Л.С. Явич, «наша законодательная практика по принципиальным соображениям отказалась от использования данного юридико-технического средства. Советскому суду, равно как и всем иным правоприменительным органам, нет необходимости пользоваться фикциями, «подводящими» факты действительности под понятия (формулы), не соответствующие или прямо противоположные этим фактам»^[24].

Лишь в последние годы ситуация несколько изменилась: о фикциях заговорили правоведы, занимающиеся отраслевыми исследованиями^[25]. Некоторое оживление интереса к правовым фикциям со стороны отраслевиков, в частности процессуалистов,^[26] объясняется именно тем, что в связи с радикальным изменением идеологии требуется и некоторое

изменение правовых концепций в сфере гражданского и уголовного процесса.

В советский и постсоветский период авторы упоминали о фикциях лишь вскользь, и то при анализе других правовых явлений, в частности, презумпций. Недостаточная изученность правовых фикций и отсутствие общетеоретических исследований этой проблемы обусловили крайне узкие трактовки правовой фикции в зависимости от отраслевой специфики. Рассматривались лишь некоторые аспекты правовой фикции, включенные в механизм действия той или иной отрасли права. Однако делались попытки выявить некоторые общетеоретические признаки и функции правовой фикции.

В своей монографии «Презумпции в советском праве» В.К. Бабаев, в том числе, рассматривал вопрос о месте правовой фикции в советской системе права. Правовые презумпции рассматривались им в двух аспектах: «с точки зрения их содержания, и как правовой прием»^[27]. В этом случае содержанием фиктивного правового положения является «стремление правящего класса тем или иным образом урегулировать какое-либо общественное отношение»^[28], облекаемое в форму правовой фикции. Наличие фикций в праве обуславливается с точки зрения автора, несовпадением юридической формы права и его социального содержания. Специфика отражения правом действительности приводит к необходимости использовать специальные средства юридической техники в целях большей эффективности правового регулирования. C точки зрения В.К. Бабаева, необходимо отличать фикции как технико-правовой прием от фиктивности самого права^[29]. Разумеется, данная классификация распространялась только на буржуазное право того времени, и о фиктивности советского права не могло быть и речи. Однако, В.К. Бабаев в результате приходит к выводу о том, что фикция всё же находит своё применение в советском праве, но

«только как технико-юридический прием» и к их использованию в правовом регулировании к фикции «законодатель прибегает исключительно редко»^[30].

Подобный вывод был типичным для советского правоведа, однако не совсем верным, поскольку и в советском законодательстве существовали фиктивные нормы - это вполне закономерное явление для любой системы права. Фиктивное проявлялось и на уровне правореализационной деятельности, что, в свою очередь, способствовало изменению, совершенствованию, оттачиванию правовых регуляторов.

По своему понимает юридические фикции С.С. Алексеев. C его точки зрения, они относятся к «своего рода связкам в нормативном материале, обеспечивающим оптимальное функционирование правовой системы»^[31] и служащим для «обеспечения формальной определенности права»^[32]. При этом они «лишь с большой натяжкой могут быть названы нормативными предписаниями. Вместе с тем, они представляют собой явления, неотделимые от нормативного содержания правовой системы, и, возможно, одно из наиболее ярких материальных выражений особенностей права как системного образования»^[33].

Подобную же точку зрения отстаивал и В.М. Горшенев. Он утверждал, что правовая фикция, наряду с презумпцией, преюдицией, дефиницией и некоторыми другими правовым явлениями, относится к «нетипичным нормативным предписаниям»^[34]. Под нетипичными нормативными предписаниями автор понимает «предписания нестандартного характера, в которых отсутствуют те или иные свойства, признаки, моменты, объективно присущие классической норме права»^[35]. При этом они, «по отношению к норме права и содержанию всего права, имеют субсидиарный характер, выполняют роль обстоятельств, дополняющих всю композицию права,

связывающих все его элементы в единую целостность»^[36]. По мнению В.М. Горшенева, функция правовой фикции состоит в том, что она «вычленяет те или иные обстоятельства, придавая им значение юридических фактов», а ее регулятивное воздействие состоит в том, что «с ее помощью обеспечивается определенная устойчивость принятого акта применения права в ситуации, когда обнаружена невосполнимая неизвестность»^[37].

Более современным исследованием на тему юридической фикции была работа К.К. Панько, посвящённая проявлениям юридических фикции в уголовном праве. К.К. Панько предлагает рассматривать ее в двух аспектах: во-первых, как прием законодательной техники, состоящий в признании существующим несуществующего и обратно; во-вторых, как свойство нормы права не соответствовать потребностям общества. C точки зрения автора, это обусловлено различными подходами к пониманию фикций: как явления, имманентного закону, когда она является неизбежной, так как отражает внутренние свойства, присущие правовым нормам, и как категории не только правовой, но и социально-психологической, политико-правовой, сущность которой состоит в отчуждении закона от интересов общества, когда фикция становится антиподом закона^[38]. Кроме того, К.К. Панько высказано мнение, что фикция «не является достоянием только материальных отраслей права, ей присуща всеобъемность в праве и проникновение во все его отрасли»^[39], с которым нельзя не согласиться. Добавим, что необходимо учитывать и рассматривать фикции не только в рамках нормотворчества, но и в рамках правореализации. Нормотворческие фикции - не единственное проявление фиктивного в праве. Такую же позицию отстаивает и Н.Н. Тарусина, утверждающая, что фиктивность как негативное явление, в той или иной мере распространена «во всех сферах действия права» но, с ее точки зрения, более всего — в цивилистике, в частности, в гражданском, трудовом и

семейном праве. В первом и втором - соответственно, в образе фиктивной сделки и фиктивного договора (контракта). В семейном же праве - гораздо многовариантнее^[40]. Как полагает автор, фиктивное в праве, как результат неправомерного приема, следует отличать от позитивных юридико- технических фикций^[41]. Рассмотрев различные способы проявления фиктивного в данной форме в сфере семейно-правовых отношений, Н.Н. Тарусина делает вывод о необходимости выделения института семейно­правовой фиктивности. Подобные те проявления фиктивности можно наблюдать не только в семейном праве, но и в любой другой отрасли.

Таким образом, исследовав историю возникновения и развития взглядов на юридическую фикцию, мы можем выделить, как периоды, отрицающие возможность использования в праве фиктивных категорий (середина XIX века, советский период российского права), так и периоды принятия и активного использования в праве юридической фикции (римское право, конец XIX века).

На современном же этапе развития права наблюдается повышение внимания учёных-правоведов к данной нетипичной правовой категории, а также всё более активное использование юридической фикции в процессе правотворчества. Однако, изучив степень разработанности теории юридической фикции с момента зарождения данной категории до сегодняшнего дня, можно чётко определить следующие вопросы, с которыми сталкивается исследователь юридической фикции на современном этапе развития юридической науки:

- недостаточная изученность юридической фикции с точки зрения теории права, как универсальной правовой категории;

- смешивание категории юридической фикции с иными смежными правовыми категориями, такими, как юридическая презумпция, аналогия и т.д.;

- отсутствия достаточно чёткого и полного определения понятия юридической фикции, отвечающего её истинной природе и роли в праве, а также излишняя «загруженность» понятия политическим и идеологическим содержанием, привнесённым в советский период российской правовой науки;

- отсутствие комплексных исследований юридической фикции C точки зрения применения и роли данного метода в различных отраслях (как материальных, так и процессуальных) права.

В рамках данного исследования мы попробуем заполнить пробелы в существующей на сегодняшний момент теории юридической фикции, разрешив поставленные выше проблемы, а также, придав работе определённый вектор, рассмотрев юридическую фикцию, как метод юридической техники.