3.1 Государственно-частное партнерство и проблемы эволюции форм осуществления функций государства

Формы осуществления функций государства в теории определяются как однородная по своим внешним признакам деятельность органов государства, посредством которой реализуются его функции.

При таком подходе на первый план выходит инструментальный, качественный критерий, позволяющий ответить на вопрос, как государство осуществляет свою деятельность. Акцент делается на видовое и родовое многообразие средств, находящихся в арсенале государства, его органов и позволяющих осуществлять деятельность по тем основным направлениям, которые принято характеризовать как функции государства.

Также вполне традиционным является деление форм осуществления функций государства на правовые и неправовые (организационные)^[116]. К первой группе относят однородную по своим внешним признакам деятельность органов государства, связанную с изданием юридических актов. При этом акты могут носить либо общеобязательный характер (правотворческая деятельность) либо индивидуальный (правоприменительная деятельность^[117].

Организационные формы осуществления функций государства - однородная деятельность, не связанная с принятием юридических актов и потому не влекущая за собой юридических последствий. Оговоримся, что, на наш взгляд, в данном случае необходимо определенное уточнение. Любое действие любого

субъекта может иметь юридически значимые последствия. Но применительно к организационным (фактическим, неправовым) формам осуществления функций государства скорее речь идет о последствиях непрямых. Номенклатура организационных форм раскрывается по-разному, но в своих общих чертах сводится к выделению организационно-регламентирующей, организационно­хозяйственной и организационно-идеологической деятельности.

Подобные представления о формах осуществления функций государства напрямую связаны с пониманием государства как особой территориальной формы организации публичной власти, наделенной суверенными полномочиями, Опираясь на результаты современных исследований, добавим, что отличительной чертой государства служит то, что оно является абстрактной организацией, реализующей определенные права и обязанности как в собственных, так и в публичных интересах. Как замечает М. Кревельд, «во все времена и где бы то ни было, государство не идентично ни правителям, ни тем, кем они правят; оно является не человеком и не сообществом, но невидимой сущностью, известной как корпорация. Будучи корпорацией, оно обладает своей независимой личностью или юридическим лицом. Последнее признается законом и может вести себя, как если бы оно было человеком - заключать договоры, владеть собственностью, защищать себя и т.п.»^[118].

Еще одной чертой государства является его возможность представлять и осуществлять интересы других лиц и публичные интересы. Еще Аристотель определил государство как общение, организованное ради общего блага. Такое свойство государства отражается в представлении его общечеловеческой сущности, и о его предназначении решать «общие дела», согласовывать интересы, предоставлять общественные блага (П. Самуэльсон и Р. Масгрэйв), компенсировать те или иные негативные последствия развития социальных отношений.

Помимо уникального статуса государства, его особое место в социальной структуре связывается и со специфическим характером его деятельности. Обладая

монополией на легальное принуждение, государство действует для достижения поставленных целей, используя для этого уникальный набор средств и методов.

Не случайно совокупность подобных построений приводит нас и к вышеизложенным представлениям о формах осуществления функций государства. Все упомянутые выше формы осуществления государственных функций - совокупность однородных властных действий государства и его органов.

Но любая деятельность, в том числе властная, требует ресурсов. Не случайно еще классики марксизма говорили о «вещественных придатках» государства. Одна из аксиом, определяющих поведение всех социальных субъектов, гласит «ресурсы ограничены». Принцип ограниченности экономических ресурсов носит всеобъемлющий характер, в связи с чем в зарубежной экономической литературе его именуют фундаментальным, а проблему ограниченности ресурсов относят к числу определяющих. Некоторые авторы, как уже упоминалось, определяют экономику (науку) как предмет, изучающий, каким образом общество, обладающее ограниченными, дефицитными ресурсами, решает, что, как и для кого производить. Главную задачу и проблему экономической науки эти авторы видят в нахождении способов максимизации потребительского эффекта, полезности с учетом ограниченности ресурсов, которые могут быть использованы для получения желаемого результата^[119].

Государственные ресурсы также ограничены и еще более зависимы от совокупности внутренних и внешних эффектов. К числу внутренних факторов можно отнести объективно обусловленный процесс роста численности бюрократического аппарата. Подчеркнем, эта тенденция характерна для всех

государств без исключения. Например, в США при Рональде Рейгане численность государственного аппарата увеличилась на 1%. Не уменьшилась и доля контролируемого бюрократией ВНП. Например, в Великобритании в 1993 г. Эта доля составляла 45,5%. В Евросоюзе данный показатель 52 и 50%, соответственно. В теории высказано предположение, что сами процессы развития рыночных экономических отношений - питательная среда для бюрократии, объективная причина роста ее численности. Для сравнения: в начале 1980-х г. в рыночной Америке был 21 млн государственных служащих, в командно­административном СССР - 2 млн^[120].

Необходимость увеличения численности государственного аппарата в условиях рыночной организации хозяйства объясняют, как минимум, следующие факторы:

- рост числа налогоплательщиков (за счет предпринимателей и юридических лиц) и, как следствие, увеличение штата налоговых органов;

- необходимость работы по регистрации прав собственности, а следовательно, потребность в разветвленном аппарате органов государственной регистрации прав на недвижимое и движимое имущество;

- гарантированность судебной защиты требующая соответствующего судебного аппарата.

Очевидно, что растущий аппарат требует увеличения расходов на свое содержание, что еще больше сокращает ресурсы государства.

Государство расширяет сферы своей деятельности. И это опять же общемировая тенденция. Во-первых, возникают действительно новые направления деятельности, связанные с влиянием научно-технического прогресса. Речь идет, как минимум, о сфере обращения информации, о космосе, беотехнологиях. И эти направления деятельности становятся на определенном этапе развития государственности необходимыми. Во-вторых, появляются новые

области государственной активности, связанные с глобализационными процессами. Речь идет об обслуживании членства в международных организациях, о поддержании международной юрисдикции. Наконец, современные государства практически повсеместно расширяют свое воздействие на личную сферу человека, устанавливая запреты или обязанности в областях, традиционно относящихся к гражданскому обществу. Примером этому могут быть и системы ювенальной юстиции в мире, и борьба с курением, и регулирование сферы обращения персональных данных.

Кроме указанных причин, задачи государства по контролю за нерыночными эффектами, о которых речь шла выше, требуют согласования с группами интересов. Причем такие группы, не обладая политической властью, могут серьезно влиять на принятие решений либо, как минимум, оказывать сопротивление, требующее активного вмешательства государства.

Кроме того, современный период характеризуется все более усиливающимся скепсисом общества по отношению к ценности и возможностям государства. Хотя этот процесс весьма противоречив. Оценивая бюрократию в целом негативно, тем не менее, россияне демонстрируют высокую политическую лояльность. Исследование ВЦИОМ показывает, что у россиян не вызывает отторжения ситуация, когда государство является собственником крупных компаний и корпораций, государство воспринимается как абстрактное добро, а контроль за определенными сферами производства - обязанность государства^[121].

Модернизация деятельности государства, ее содержательной стороны, не может не сказываться и на правовых формах этой деятельностичто, в свою очередь, побуждает нас к поиску новых оснований классификации форм осуществления функций государства.

Например, В.Е. Тонков настаивает на необходимости выделения правоуправленческой формы осуществления функций государства, под которой предлагает понимать способ оказания населению государственных услуг в

соответствии с установленными административными процедурами и регламентами^[122]. С таким предложением мы не можем согласиться. Действительно, в современный период деятельность государства все чаще оценивается как система оказания публичных услуг, однако, думается, что по природе - это правоприменительная деятельность, не нуждающаяся в обозначении дополнительным термином. Е.Е. Леухина предлагает рассматривать административный надзор как форму осуществления управленческой деятельности государства^[123].

Возражения в данном случае можно выдвинуть аналогичные, указанным выше. Надзор - особая форма правоприменения, кроме того, не вполне ясно, почему автор говорит лишь об административном надзоре, упуская другие формы надзорной деятельности.

Заметим, что сам подход, согласно которому необходимым является расширение представлений о формах осуществления функций государства и учет современных особенностей государственной деятельности, нам очень близок.

Сложившееся в теории представление о правовых и неправовых формах осуществления функций государства вполне отвечает потребностям научного

описания проявлений государственных функций. Исследование, на наш взгляд, должно проводиться «вглубь», его предметом должно быть исследование новых форм проявления правового и не правового (фактического) в деятельности государства.

При рассмотрении правовых форм осуществления функций государства в современной литературе все чаще отмечается расширение сферы использования договора в процессе реализации функций государства^[124]. Несложно заметить, что конструкции договора выходят за пределы традиционных представлений о правовых формах осуществления функций государства посредством его нормативных и правоприменительных актов. М.Н. Марченко справедливо замечает, что договорная форма используется не только в экономической сфере, и имеет весьма серьезный потенциал к применению. Использование договора как юридической формы позволяет привлекать к государственной деятельности не только собственно элементы государственного механизма, но и частных субъектов (например, коммерческие и некоммерческие организации^[125][126].

Вопрос о самостоятельности договора как средства государственного управления достаточно активно обсуждается в теории административного права, при этом следует отметить, что позиции исследователей по этому вопросу неоднозначны.

Так, представители первой группы ученых считают административные акты и договоры хотя и тесно связанными, но все же исключающими друг друга формами государственного управления. Границы между ними проводят по признаку волеизъявления. Если для административного акта достаточно одностороннего действия, то договор предполагает акт, основанный на согласовании и встречном 3 волеизъявлении .

Представители другого направления рассматривают договор как разновидность правового акта государственного управления. Количество и характер волеизъявления, по мнению специалистов, в данном случае не меняют саму природу акта, выступающего средством решения государственных задач^[127]. Акцент в данном случае делается на форме, не на содержании.

Третья группа исследователей предлагает различать акты государственного управления в узком и в широком смысле слова. В узком смысле - это документы, оформляющие одностороннее властное волеизъявление государства, а в широком смысле - все документы, в том числе совместные решения государственных органов, административные договоры^[128][129].

Думается, что ближе к истине первая позиция. Сущностным признаком договора выступает свобода его заключения и волеизъявления всех его участников. Этот признак сохраняется и в случаях, когда участником договора выступает публичный субъект. Так, например, принцип свободы договора назван в Законе о государственно-частном партнерства в числе принципов этого института. Тот факт, что договор используется для решения управленческих задач государства, не меняет природы соглашения.

Отметим, что, несмотря на различия в подходах к соотношению договора и управленческого акта, сам факт существования договорной формы деятельности государства признается практически единодушно. Да и серьезную почву к этому дает законодатель все чаще называя договор в качестве правовой формы принятия управленческого решения. Например, согласно ст. 66 НК РФ изменение срока уплаты налога в форме инвестиционного налогового кредита осуществляется на основе договора. Приказом ФНС России от 29 ноября 2005 г. № САЭ-3-19/622@ (ред. от 20 февраля 2014)³ утверждены формы таких договоров. Статья 93.2 Бюджетного

кодекса РФ определяет, что бюджетный кредит предоставляется на основе договора. Статья 105 Бюджетного кодекса РФ называет договор формой, в которой принимается решение о реструктуризации государственного или муниципального долга. Выполнение гособоронзаказа осуществляется в форме договора. Финансирование бюджетных учреждений происходит на основе договора на предоставление субсидии на выполнение государственного задания и на иные цели. В качестве договора можно рассматривать соглашения, которые заключаются в суде при разрешении споров, вытекающих из публичных правоотношений. В частности, в практике такие дела заключаются по делам, связанным с применением налогового^[130], таможенного законодательства^[131], по спорам об обжаловании отказа в государственной регистрации юридических лиц^[132][133].

В ФРГ институт публично-правового договора урегулирован в Федеральном законе об административном производстве (§54 и след.). Договор рассматривается в качестве альтеративы административному акту. Например, разрешение на строительство в Германии может быть выдано как посредством издания административного акта, так и посредством заключения договора. Стремясь избежать «распродажи» государственных полномочий, немецкий законодатель в качестве базового условия для заключения административного договора

4

устанавливает возможность издания административного акта как альтернативы .

Думается, что можно согласиться с тем, что расширение сферы применения договора в системе государственной деятельности - процесс объективно обусловленный. Е.Г. Бабелюк, например, замечает, что не все публично значимые и необходимые для эффективного государственного управления задачи можно решать путем издания правовых актов, поскольку невластные субъекты современной правовой доктриной не рассматриваются исключительно как обязанные перед

государством граждане и организации, т.е. находящиеся в подчинении государству^[134]. Сферы, где государство решает свои задачи путем прямого властного обязывания, определяются исходя из необходимости защиты прав и свобод других граждан и безопасности государства в целом. Прямое же обязывание невластного субъекта рассматривают как ограничение его прав, которое не должно выходить за пределы, установленные законодательством (например, ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

Говоря о договорной форме осуществления функций государства необходимо обратиться к проблеме определения видовой принадлежности подобных договоров. В первую очередь, хотелось бы заметить, что, на наш взгляд, рассуждая о договорной форме осуществления функций государства, не следует в качестве средства ее реализации называть нормативный договор или договор с нормативным содержанием. Выделение этой формы права сегодня производится практически всеми исследователями. Рассматривая нормативные договоры в аспектах реализации функций государства, представляется, что они всегда являются результатом правотворческой деятельности государства. Договорное правотворчество как разновидность деятельности государства по созданию, изменению и отмене правовых норм выделяют А.В. Васильев, С.В. Бошно, А.В. Мицкевич, Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин.

Солидаризуясь с исследователями в том, что согласование воль правотворческих субъектов в процессе создания правовых норм - разновидность правотворчества, а следовательно, сам нормативный договор - средство, атрибутивное правотворческой форме осуществления функций государства, заметим, что лишь нормативными договорами сама договорная форма в государственной деятельности не исчерпывается.

Индивидуальные договоры, порождающие правовые последствия для их участников, распространены достаточно широко и составляют собственно содержание договорной формы осуществления функций государства. При этом

используется две договорных модели: частная (гражданско-правовая) и публичная (административная).

Обе модели хорошо известны, хотя вопрос о природе и даже самом праве на существование в отношении публичных договоров относится скорее к числу дискуссионных. Различия указанных договорных моделей сводятся к базовым отличиям частноправового и публично-правового типов регулирования (таблица 1).

Таблица 1

Сравнительная характеристика договоров

Хотелось бы заметить, что в юридической практике границы между двумя типами договоров проводятся во многом исходя из условий конкретного договора. Например, в немецком праве тот договор между органом государства и застройщиком, согласно которому последнему выделяется земельный участок под строительство торгового центра и за плату предоставляется освобождение от обязанности построить автомобильную стоянку, квалифицируется как публично­правовой. В России договор между застройщиком и муниципалитетом, по которому застройщик обязуется часть построенных помещений передать в муниципальную собственность за право осуществлять застройку на муниципальной земле, квалифицируется как гражданско-правовой.

В целом именно частноправовая договорная форма является более распространенной в сфере государственной деятельности, причем как в России, так и в зарубежных правопорядках. Объясняя этот феномен, немецкие

исследователи отмечают: «Освобожденная от «оков» Федерального закона об административном производстве публичная администрация может заключать квази приватно и автономно частноправовые договоры. Это придает большую гибкость управленческой деятельности. Поэтому в целом публично-правовой договор является мало привлекательным»^[135].

Рассматривая государственно-частное партнерство, необходимо вспомнить, что преобладающей его формой является так называемая контрактная модель, предполагающая реализацию соответствующих задач государства именно посредством заключения разного рода соглашений с частными субъектами: концессий, инвестиционных договоров, соглашений о разделе продукции.

Говоря о государственно-частном партнерстве как о средстве решения государственных задач, заключение договора, на наш взгляд, можно рассматривать как специфическую форму осуществления функций государства.

Другой моделью государственно-частного партнерства является институциональная форма. Не можем согласиться с тем, что создание юридического лица с публичным участием - специфический договор, предметом которого выступают корпоративные отношения. Представляется, что учреждение (создание) организации для решения задач государства и осуществления деятельности в определенном направлении - одно из проявлений организационной деятельности, разновидность организационной формы реализации функций государства. Сама конструкция юридического лица в этом случае - прием, средство, используемое для решения конкретных управленческих задач.

На наш взгляд, именно взаимосвязь процессов осуществления функций государства, задач государства и процедур создания юридических лиц приводит к тому, что, используя этот прием, государство модернизирует традиционные организационно-правовые формы юридических лиц, создавая квазичастные субъекты, с которыми затем вступает в отношения партнерства.

Феномен, на наш взгляд, интересный, ярко иллюстрирующий сформулированный выше в работе тезис, согласно которому ГЧП может быть реализовано как в сфере собственно публичного интереса, так и в областях, которые государства обозначает как сферы публичного интереса.

Сам процесс и результат создания квазичастных образований, характеристику которых дадим в следующих разделах работы, также, на наш взгляд, обладает признаками формы осуществления функций государства, но не самостоятельной, а организационной.

Таким образом, современные формы государственно-частного партнерства, реализуемые для решения задач государства, могут быть охарактеризованы во взаимосвязи с формами осуществления функций государства.

Государственно-частное партнерство, реализуемое в контрактной модели, можно рассматривать как проявление договорной формы осуществления функций государства, институциональная модель партнерства - организационное средство, используемое для решения задач государства в определенной области деятельности.

3.2