Фон Вригт о деонтической логике и философии права

Одного аспекта издания, однако, недостаточно; нормативное действие успешно только тогда, когда результатом его является установление нормативного отношения (или отношения в рамках нормы) между инстанцией и субъектом (субъектами). «Когда ис­пользование прескриптивного языка приводит к установлению это­го отношения, или имеет результатом это отношение, между норма­тивной инстанцией и тем(и) или иным(и) субъектом (субъектами) нормы, — тогда предписание считается изданным, нормативное действие произведено успешно, а норма начинает существовать »** «Аспект получения» принципиален для существования нормы, так что субъект нормы должен «получить» ее. Получение нормы, однако, состоит не просто в том, чтобы узнать о ее промульгации; субъект нормы не может получить норму, «если он неспособен сде­лать то, что предписано или запрещено»^. Способность субъекта действовать в соответствии с нормой — «предварительное условие для норм»*⁶. Это условие связывает понятие существования нормы с кантовским принципом «должен — значит можешь».

По фон Вригту, нормы характеризуются определенной продол­жительностью существования. Они возникают, когда устанавлива­ется нормативное отношение, и перестают существовать, когда это отношение прекращается.

«Таким образом, жизненный срок предписания — это тот про­межуток времени, когда существует отношение между нормативной инстанцией и одним или несколькими субъектами нормы.

Итак, существование нормы зависит от существования норма­тивного отношения между нормативной инстанцией и субъектом нормы.

Прежде чем перейти к обсуждению адекватности описанного анализа для правовых норм, нам следует попытаться определить «экспликандум» фон Вригта — то интуитивное понятие, которое он стремится прояснить.

Возможных «экспликандумов» как минимум три, в соответ­ствии с тремя различными, хотя и связанными между собой, зна­чениями термина «норма». Чтобы было понятнее, что мы имеем в виду, рассмотрим сначала дескриптивное использование языка.

Наиболее распространенное и «естественное» применение де­скриптивного языка состоит в том, чтобы сообщить что-то кому-ли­бо еще. В акте сообщения участвуют как минимум два лица: говоря­щий и слушающий (в случае письменного сообщения ситуация ана­логична). Чтобы можно было говорить о сообщении, необходимо, чтобы (i) говорящим были произнесены некоторые слова и (ii) со­общение было получено слушающим. Если слушающий не получает сообщения, эффективной коммуникации не происходит.

Можно отвлечься от слушающего и сосредоточить внимание только на говорящем. Тогда получится то, что принято называть «высказыванием». Разумеется, следует проводить различие между актом высказывания и содержанием этого акта, т.е. собственно вы­сказыванием, или утверждением. Высказывание существует, если даже никто не получил его; единственное условие его существова­ния — чтобы был произведен акт высказывания. Философ, пишу­щий книгу, безусловно делает высказывания, даже если скрывает свои идеи, боясь плагиаторов.

На еще более высоком уровне абстракции можно отвлечься и от говорящего; в таком случае останется содержание возможного вы­сказывания. Его логики обычно называют «пропозицией».

Сообщение, высказывание и пропозиция — три разных поня­

тия, полученные последовательным абстрагированием.

Рассмотрим сначала ситуацию, аналогичную сообщению. Ти­пичным примером может служить приказ. Сообщение приказа субъекту нормы представляется необходимым условием существо­вания приказа (по крайней мере, в нормальном случае). Поэтому приказ, чтобы существовать, должен быть не только отдан, но и по­лучен подчиненным. Это значение слова «норма» мы будем назы­вать «нормой-сообщением».

Наиболее естественное применение предписаний состоит в том, чтобы влиять на поведение других людей, и получение предписа­ния, вне всякого сомнения, является необходимым условием дости­жения этой цели. Можно, однако, отвлечься от аспекта получения предписания и сосредоточиться только на аспекте его дачи. Тогда мы получим нечто подобное высказыванию; назовем это «нормой- предписанием». Норма-предписание — это содержание некоторого действительного акта предписывания. О нормах часто говорят (и особенно юристы) в этом втором, более абстрактном смысле. Все, что требуется для существования нормы-предписания, — это ее про­мульгация, т.е. акт предписывания со стороны соответствующей ин­станции. Получение ее субъектом нормы не является необходимым для ее существования. Наконец, можно рассматривать норму как содержание лишь возможного акта предписывания. Этот объект, соответствующий в сфере предписаний пропозиции, мы будем на­зывать «нормой-лектоном». Точно так же, как в случае высказыва­ния и пропозиции, понятия нормы-предписания и нормы-лектона получаются последовательным отвлечением от общего основания (нормы-сообщения).

2. Существование и промульгация

Из того, как фон Вригт трактует существование, становится ясно, что он берет за «экспликандум» норму-сообщение. Взятая как прояснение этого понятия, его теория и многое проясняет, и ока­зывается плодотворной.

юристы, когда говорят о существовании норм, редко, а то и вовсе никогда не используют термин «норма» в значении «норма-со­общение». Обыкновенно они используют этот термин в значении « норма-предписание ».

Как уже отмечено, понятие существования по фон Вригту осо­бенно хорошо применимо к прямым приказам и дозволениям (каса­ющимся непосредственно субъекта), а также к общим нормам, если они обращены к достаточно небольшой аудитории или, во всяком случае, к аудитории, которую легко определить (как в случае воин­ских приказов). В случае же общих норм, обращенных к классу лиц, принадлежность к которому нелегко установить, — как это бывает с большинством норм права — ситуация иная. Безусловно, верно, что законодатель старается оповестить население всякий раз, ког­да происходит промульгация нового закона, путем размещения его текста в газетах или, по крайней мере, в каком-нибудь официальном бюллетене (хотя бывают и секретные законы). И все же многочис­ленность правовых актов делает почти невозможным для субъекта права знание их всех или хотя бы тех, что касаются его непосред­ственно. Этот факт, однако, не мешает юристам говорить о суще­ствующих нормах права и считать их таковыми. Нормы права рас­сматриваются как существующие гораздо раньше, чем их «получа­ют» субъекты права. Здесь заслуживает внимания различие между прямыми приказами и общими нормами права.

Проиллюстрируем сказанное примером. Предположим, пол­ковник хочет, чтобы один из его капитанов сделал то или иное. Он отдает приказ и посылает адъютанта к капитану. По дороге адъю­тант гибнет и потому не передает приказа; как следствие, капитан не знает, чего требует от него приказ. Можно ли обвинить капитана в неповиновении и наказать его за это? Конечно, нет. Если он смо­жет доказать, что не получал приказа, вопрос о неповиновении не возникнет.

В случае общих норм права ситуация совсем иная. Субъект пра­ва вполне может быть наказан за несоблюдение нормы — к приме­ру, за невыполнение возложенной на него законом обязанности — даже если может доказать, что не знал о ее существовании. Незна­ние закона не освобождает от ответственности, ибо существует пра­вовая презумпция, согласно которой все законы известны всем, и презумпция эта носит характер juris et de jure — иначе говоря, она неопровержима. Эта презумпция, разумеется, суть чистая фикция; в действительности никто, даже ученый юрист, не может знать всех

законов страны. Тем не менее, она ясно показывает, что существо­вание правовых норм рассматривается вне связи с аспектом получе­ния. Говорят, что закон существует, когда он издан — иначе говоря, промульгирован надлежащей инстанцией.

Более того, класс субъектов правовой нормы может даже (фак­тически) оказаться пустым, и тем не менее юристы без колебаний сочтут такую норму существующей. Допустим, издан закон, устанав­ливающий, что все жители воображаемой области Платины, чей го­довой доход превышает некоторую сумму, должны платить особый налог. Допустим, далее, что Платина — бедная часть страны и что там нет никого, чей доход составлял бы такую сумму. В какой-то мо­мент в Платине решает обосноваться Онассис, и закон применяется к нему. Станем ли мы говорить, что закон не существовал прежде, а начал существовать в тот момент, когда прибыл Онассис или когда он узнал, что закон промульгирован? Юристы, безусловно, скажут, что закон существовал с момента промульгации, хотя и не мог в то время применяться, поскольку не возникало случая применить его.

Сказанное выше показывает, что в правовом языке термин «норма» обычно употребляется в смысле нормы-предписания. По­этому разумно было бы взять норму-предписание в качестве «экс- пликандума». Соответственно, норма — это содержание некоторого действительного акта предписывания, и ее существование начина­ется с его промульгации. Осуществление акта издания нормы (про­мульгация) оказывается тогда единственным требованием для ее существования. Само понятие промульгации, разумеется, требует разъяснения. Оно может обозначать просто акт произнесения или записи тех или иных слов или же результат сложного процесса, предполагающего деятельность многих лиц, как, например, при принятии закона парламентом. Мы, однако, не станем здесь обсуж­дать эту проблему.

В соответствии с нашим рассуждением, любой осуществляемый всерьез акт предписывания порождает (приводит к существованию) норму. Таким образом исключаются только акты произнесения пре- скриптивных предложений, осуществляемые не всерьез.

Акт издания нормы — ее промульгация — обозначает момент, когда норма начинает существовать. Прекращает же она существо­вать, когда ее отменяют. Отмена нормы может быть скрытой или явной. Норма отменяется скрыто, когда она перестает существовать просто потому, что заканчивается некоторый период времени; так бывает с особыми нормами (особыми относительно данного случая)

и с временными законами (в которых указано, что они должны пре­кратить существование в некоторый момент времени). Такие случаи составляют исключения; как правило, норма прекращает существо­вать, когда ее явным образом отменяет соответствующая норматив­ная инстанция посредством акта отмены^[154].

Существование нормы имеет определенную протяженность во времени; в промежутке между моментом промульгации и момен­том отмены говорят, что норма существует, но временная протя­женность нормы представляет собой лишь логический конструкт. Не существует фактов (кроме начального факта промульгации и конечного факта отмены), которые делали бы истинным утвержде­ние о том, что норма существует в течение того или иного периода времени. Имеются только определенные критерии начала и прекра­щения действия норм.

Такое описание существования норм во времени, значительно отличающееся от данного фон Вригтом, согласуется с нынешним использованием языка в области права. Юристы часто говорят, что имеется (существует) такая-то и такая-то норма, и имеют они при этом в виду только то, что эта норма была промульгирована (воз­можно, давно) и пока что не была отменена. Примечательно, что правовые нормы нередко переживают издавшие их инстанции. Об­щая норма права может существовать долгое время после того, как инстанция, выпустившая ее, исчезла (законы продолжают суще­ствовать после смерти короля или роспуска парламента, что принял их). Это обстоятельство показывает, что описание непрерывного су­ществования нормы с точки зрения непрерывности нормативного отношения между нормативной инстанцией и субъектами нормы не подходит для большинства правовых норм.

3. Способностьприказывать

Как следствие выбора другого «экспликандума», для нас воз­никла необходимость отбросить аспект получения как критерий су­ществования норм. Сосредоточим теперь наше внимание на аспекте издания.

Согласно фон Вригту, нормативное действие не состоит только лишь в промульгации, а требует кое-чего сверх этого. Этим вторым компонентом выступает способность приказывать, или, как мы

предпочитаем называть ее, отношение превосходства между норма­тивной инстанцией и субъектом нормы. Дело в том, что, хотя фон Вригт в этом месте говорит о санкции, ясно, что отношение пре­восходства — это более фундаментальное понятие. Действительно, и сам фон Вригт допускает, что угроза наказания — иначе говоря, санкция — может быть неявной. Если санкция неявная, откуда мы знаем, что она вообще есть? Очевидно, из-за «превосходства прика­зывающего в силе над подчиняющимся»^[155]. Только если мы знаем, что такое превосходство имеет место, мы можем заключить, что су­ществует неявная угроза наказания за неповиновение.

При всем этом кажется бессмысленным говорить о санкциях в случае дозволяющих норм. Тем не менее, кажется разумным счи­тать, что не всякий может дать кому-то дозволение; лицо, дающее дозволение, должно быть в некотором отношении правомочно: оно должно обладать способностью дать это дозволение. Не вполне ясно, в чем состоит эта способность дозволять, но способность при­казывать может претендовать на статус критерия. В последнем слу­чае мы могли бы говорить, что лицо может дать дозволение сделать то или иное другому лицу, если, и только если, оно может обязать или запретить сделать то же самое. Такое расширение критерия фон Вригта на случай дозволяющих норм было бы разумным.

Что включает в себя отношение превосходства, или способность приказывать и давать дозволения? По фон Вригту, ее составляет возможность наказать; если приказывающий на самом деле может наказать субъекта нормы, то говорят, что он сильнее. Это превос­ходство приказывающего в силе и составляет его способность при­казывать^[156].

Безусловно, разумно потребовать, чтобы между нормативной инстанцией и субъектом нормы было хотя бы какое-нибудь отно­шение превосходства. Обычно не говорят, что ребенок, который говорит пожилому господину: «Дай мне твою шляпу!» — отдает приказ, или что г-н Джонс, который говорит соседу: «Я дозволяю тебе воздерживаться от уплаты налогов» — на самом деле дает ему дозволение; и все же требование реальной возможности наказать, быть может, несколько преувеличено. Способность приказывать мо­жет основываться просто на моральном превосходстве. Если старик, которого по какой бы то ни было причине уважают, требует, чтобы

человек гораздо моложе и сильнее его сделал то или иное, проис­ходящее можно вполне естественным образом описать как приказ, пусть даже приказывающий на самом деле не может наказать под­чиняющегося, и подчиняющийся вовсе не должен ошибочно пола­гать, что приказывающий превосходит его в силе; он может осозна­вать, что никакого физического превосходства нет, и тем не менее сделать, что предписано, — и его поведение вполне можно описать как подчинение приказу. Вот почему мы предпочитаем говорить об отношении превосходства, не уточняя, что это превосходство в себя включает.

Выдвинутое фон Вригтом в качестве необходимого условия существования нормы требование превосходства нормативной инстанции над субъектом хорошо согласуется с влиятельной тра­дицией в философии права, которую можно назвать бентамовско- остиновской^[157]. Тем не менее, существуют причины не принимать этого требования, по крайней мере в качестве необходимого усло­вия существования нормы любого типа. Основными причинами вы­ступают (а) неопределенность субъекта нормы; как мы уже могли видеть, субъекты нормы права могут не быть определены или даже могут не существовать, но это не делает норму несуществующей. (Ь) Нормативная инстанция может перестать существовать, тогда как норму продолжают считать существующей. Неясно, в чем может со­стоять отношение превосходства между Наполеоном и нынешними гражданами Франции, но промульгированный Наполеоном Граж­данский кодекс все еще существует.

Способом сохранить это требование было бы принять теорию неявных приказов (по Остину), согласно которой всякий суверен неявным образом приказывает все, что было приказано его пред­шественником. Эта теория, однако, не более чем разработанная ad hoc фикция^[158].

Итоги наших рассуждений можно подвести следующим обра­зом. В некоторых ситуациях (таких, как прямые приказы или дозво­ления), отношение превосходства является необходимым условием

существования нормы, но есть и обстоятельства, где такого требо­вания нет. Следовательно, если мы стремимся сформулировать общее понятие существования нормы, приложимое ко всем типам (правовых) норм, то требование превосходства следует отбросить. Промульгация нормы становится тогда единственным условием ее существования, и его можно считать минимальным требованием к нормам всех типов.

4. Существование и действительность

Альтернативный способ интерпретировать отношение превосход­ства между нормативной инстанцией и субъектом нормы — поставить на место фактического (физического) превосходства нормативное по­нятие компетенции. В соответствии с этой точкой зрения, необходи­мым условием существования нормы становится полномочность из­дающей ее инстанции; норма начинает существовать, если, и только если, происходит ее промульгация полномочной инстанцией. Говорят, что инстанция полномочна создать норму, если акт ее издания дозво­лен другой нормой. Норма, изданная полномочной инстанцией, назы­вается действительной. Действительность нормы состоит в том, что акт издания этой нормы дозволен (легален, правомерен)^[159].

Наиболее явным образом этот путь рассуждения, поддерживае­мый многими философами права, выразил, наверное, Ганс Кельзен. Сам фон Вригт предлагает эту точку зрения как возможный способ интерпретации того, что он называет принципом действительности: «Можно считать, что этот принцип гласит, что действительность — (логическое) условие успешности нормативного действия, что норма как результат нормативного действия не может начать существовать в системе, если она не издана надлежащей, т.е. нормативно полно­мочной, инстанцией»^{[160] [161] [162].}

Кельзен и вовсе отождествляет существование с действительно­стью: «Словом “действительность” мы обозначаем специфическое существование, свойственное норме»^⁵.

Отождествление существования с действительностью — грубая логическая ошибка, ибо оно приводит к регрессу в бесконечность^.

На самом деле, с этой точки зрения, чтобы норма была действитель­ной (существовала), требуется, чтобы была действительна другая норма, а именно та, которая дозволяет издание первой. Действи­тельность этой второй нормы, однако, требует действительности не­которой третьей нормы, и т.д. Фон Вригт справедливо отмечает, что действительность нормы не может определяться относительно дей­ствительности другой нормы, но может определяться относительно существования другой нормы. Это показывает, что понятие дей­ствительности уже предполагает понятие существования, по край­ней мере в смысле промульгации, но не совпадает с ним. На самом деле действительность — это отношение между двумя существую­щими нормами. Норма, обеспечивающая полномочность (право­мочие) инстанции (дозволяющая ей издавать определенные типы норм), делает действительными нормы, издаваемые этой инстанци­ей, но сама эта норма не обязана быть действительной, хотя, разуме­ется, должна существовать. Она может быть и недействительной, а может быть суверенной нормой^{[163] [164]. Кроме того, если бы действитель­ность была необходимым условием существования нормы, то ни не­действительные, ни суверенные нормы не могли бы существовать. Отсюда видно, что существование — для тех, по крайней мере, кто признает существование суверенных норм, — не зависит от действи­тельности (мы вернемся к этому вопросу в §11 ниже).}

Безусловно, верно, что в обыденном правовом языке слова «су­ществование» и «действительность» часто используются как более или менее эквивалентные. Этот факт, однако, не доказывает, что эти два понятия тождественны. Термин «действительный», как отмеча­ет фон Вригт^⁸, неоднозначен; иногда он используется в смысле дей­ствительности нормы, а иногда — в смысле существования или пре­бывания в силе. Тем не менее, нормативное понятие действительно­сти (как легальности акта создания нормы) не следует смешивать с фактическим понятием существования. Верно, что юристов обычно интересуют те нормы, которые и существуют, и действительны, но в некоторых обстоятельствах они рассматривают и недействительные (хотя и существующие) нормы. Типичный случай представляет со­бой антиконституционный закон, т.е. закон, изданный законодате­лем (а потому существующий), но такой, что издание его запрещено

конституцией. Такой закон недействителен, но никто из юристов не станет утверждать, что он не существует. Именно потому, что он су­ществует, нас интересует признание его недействительным, что мо­жет требовать сложной процедуры, но никто из юристов не станет тратить силы на признание недействительной нормы, которая не существует, т.е. не была промульгирована. Несуществующая норма не является нормой, но недействительная норма, определенно, яв­ляется нормой, если, конечно, промульгирована.

5. Существование и непротиворечивость

Обратимся теперь к последнему (и, возможно, наиболее фунда­ментальному) вопросу, связанному с существованием норм, — про­блеме связи существования с непротиворечивостью.

Фон Вригт считает непротиворечивость необходимым условием существования норм: «в той мере, в какой речь идет о логике, не­противоречивые предписания — это те, что могут существовать, а противоречивые предписания — те, что существовать не могут»^{[165] [166].}

Что означает сказать, что норма (само)непротиворечива или что нормы (взаимно) непротиворечивы? Фон Вригт, как кажется, ис­пользует два различных, хотя и связанных, критерия непротиворе­чивости. Его критерий самонепротиворечивости для норм основан на том, возможно ли выполнить предписываемое действие: норма самонепротиворечива, если содержание нормы непротиворечиво, в противном случае норма противоречива. Как, однако, указывает фон Вригт, «само по себе неясно, почему предписание нужно называть не­противоречивым, если предписанное действие можно выполнить, и противоречивым, если его выполнить нельзя»1^?0. Только в том слу­чае, если бы было логически невозможно приказать или дозволить агенту сделать нечто и воздерживаться от выполнения того же само­го, такое предписание было бы противоречиво. Впрочем, если учесть принятое фон Вригтом понятие существования, норма не может существовать, если субъект нормы не может сделать то, что предпи­сано; следовательно, норма, которой невозможно подчиниться, по­скольку предписываемое действие невозможно выполнить, не может существовать. Поэтому она противоречива.

Что означает, что две или более нормы взаимно непротиворечи­вы? Фон Вригт сначала предлагает формальный критерий взаим­

ной непротиворечивости (совместимости) норм-формулировок, т.е. деонтических (О- и Р-) выражений. Определение формальной не­противоречивости дается в три шага: для множеств О-выражений, для множеств P-выражений и, наконец, для множеств О- и P-выражений (смешанных множеств). Множество О-выражений (приказов) непротиворечиво, если, и только если, «в любой ситу­ации применения логически возможно подчиниться всем прика­зам (вместе), которые в этой ситуации применимы»^{[167] [168] [169] [170]. Множество P-выражений (дозволений) всегда непротиворечиво. Дозволения никогда не противоречат друг другу. Это означает, что, хотя, быть может, и невозможно воспользоваться всеми дозволениями сразу, в данный момент времени возможно воспользоваться любым из них. Смешанное множество (состоящее из приказаний и дозволений)' непротиворечиво, «если, и только если, в любой ситуации приме­нения логически возможно подчиниться всем применимым в этой ситуации приказаниям вместе и воспользоваться каждым из при­менимых в этой ситуации дозволений в отдельности»^2.}

Этот формальный критерий несовместимости норм- формулировок, однако, не совпадает с критерием фон Вригта для взаимной непротиворечивости норм. Будь это тот же критерий, ни­какие две несовместимые нормы-формулировки не могли бы выра­жать нормы, поскольку эти нормы были бы взаимно противоречи­вы, а по фон Вригту, взаимно противоречивые нормы не могут сосу­ществовать; они «уничтожают друг друга»!³. Напротив, фон Вригт полагает, что две нормы, выражаемые несовместимыми нормами- формулировками, могут сосуществовать и потому не являются про­тиворечивыми, если изданы различными инстанциями^⁴. Только если обе нормы исходят от одной инстанции, они будут противоре­чивы, ибо не могут сосуществовать в качестве проявлений рацио­нальной воли, поскольку инстанция, издающая две несовместимые нормы, демонстрирует, что ее воля нерациональна. Таким образом, критерий фон Вригта для противоречивости норм основывается на нерациональности воли, а не просто на невозможности выполнить предписываемые действия. Для субъекта нормы в равной мере не­возможно выполнить действия, предписываемые двумя несовме­

стимыми нормами-формулировками, будь они изданы одной и той же инстанцией или же разными инстанциями.

«Важно понимать, что для ответа на вопрос, почему приказать нечто и запретить то же самое следует считать логически невозмож­ным, недостаточно сказать, что это невозможно в силу логической невозможности для одного и того же человека и выполнить, и воз­держаться от выполнения одного и того же действия в одно и то же время. Ибо если я прикажу человеку нечто сделать, а вы запретите ему делать то же самое, для него подчиниться нам обоим также ло­гически невозможно, но, тем не менее, существование этого приказа и этого запрета вполне возможно»^[171].

Итак, понятие непротиворечивости касается только норм, ис­ходящих от одной и той же инстанции; множество таких норм на­зывается корпусом^{[172] [173]. Взаимная непротиворечивость, или совмести­мость, норм состоит, таким образом, в возможности их сосущество­вания в рамках корпуса.}

Рациональность воли нормативной инстанции заменяет здесь возможность выполнить предписываемые действия в роли крите­рия непротиворечивости норм. Впрочем, два эти критерия не не­зависимы друг от друга. Действительно, воля нерациональна, если инстанция издает две несовместимых нормы (как кажется, этот кри­терий иррациональности — единственный), т.е. если она предписы­вает два действия, которые не могут быть выполнены вместе. Соот­ветственно, формальный критерий несовместимости норм, если до­бавить к нему требование единства инстанции, все же оказывается и критерием противоречивости норм.

Понятие непротиворечивости норм, как оно дано у фон Вригта, приводит к нескольким трудностям.

Логика норм оказывается вынуждена ограничиваться нормами, изданными одной и той же инстанцией. Если нормы разных инстан­ций не бывают несовместимы, то между такими нормами не бывает и логических отношений. Понятие корпуса норм, однако, обычно в праве не используется. Правовых инстанций огромное количество; очень часто юристы работают с нормами, относящимися к разным инстанциям, и без колебаний назовут множество таких норм норма­тивной системой^. Согласно критерию фон Вригта, в такой системе

не может быть противоречия. Соответственно, его критерий оказы­вается слишком жестким, оставляя за бортом интересный случай, на­зываемый им «конфликтом воль» (т.е. случай двух несовместимых норм, изданных разными инстанциями). А ведь это типичнейший случай того, что юристы называют противоречием между нормами.

Требование единства нормативной инстанции и само по себе до­вольно проблематично. Что означает, что инстанция должна быть одна и та же? На этот вопрос легко ответить, если инстанцию состав­ляет некоторое лицо, но что делать с безличными инстанциями, со­вершенно обычными в праве? Из психологистского понимания норм (как выражений воли) у фон Вригта, как кажется, следует, что тожде­ство безличной инстанции обеспечивается тождеством всех индиви­дов, составляющих эту инстанцию. Раз так, следовало бы говорить, что две нормы изданы одним и тем же судебным органом или тем же самым парламентом, если, и только если, все члены суда или пар­ламента остаются теми же самыми. Это бы означало — кроме прак­тической трудности с определением тождества инстанции — что два закона, введенные британским парламентом один за другим, счита­ются нормами различных инстанций и потому не подвержены риску противоречия благодаря тому только, что один из членов парламента не присутствовал на одной из двух парламентских сессий.

Может быть, и имело бы смысл говорить об индивиде, который в некоторой ситуации приказывает и запрещает одно и то же, что он ведет себя иррационально и потому не издает вообще никакой нор­мы. Но что делать с несовместимыми нормами, которые издает один и тот же агент в двух разных ситуациях? Не следует ли сказать в таком случае, что агент передумал, а не что он иррационален? Должны ли мы из-за этого еще сузить понятие непротиворечивости, потребовав, чтобы взаимно противоречивыми могли быть только нормы, издан­ные одной и той же инстанцией в одной и той же ситуации? Этого мы вряд ли хотим. Можно было бы попробовать спасти теорию, сказав, что противоречия не возникает потому, что первая норма прекраща­ет существовать в тот самый момент, когда агент решает передумать, но это фактически означает, что для продолжения существования нормы требуется непрерывность воли. Такое требование явно непри­емлемо, по крайней мере для правовых норм, которые, как правило, продолжают существовать и долгое время после того, как воля издав­шей их инстанции прекращается.

Несколько странным следствием критерия фон Вригта являет­ся то, что противоречивых норм не бывает ни в рамках корпуса, ни

вне его. Если две несовместимые нормы «уничтожают друг друга», когда исходят от одной инстанции, и если они не могут быть взаим­но противоречивы, когда исходят от разных инстанций, то противо­речивых норм не бывает. Это звучит довольно-таки парадоксально. Сходным образом можно сказать, что не бывает взаимно противо­речивых пропозиций, что две пропозиции никогда не противоречат друг другу. Безусловно, если под существованием пропозиции по­нимать ее истинность, то можно сказать, что две взаимно противо­речивые пропозиции не могут сосуществовать, поскольку они не могут быть вместе истинны. В лучшем случае, истинна одна из них. В случае норм, однако, ситуация иная. По фон Вригту, исчезают обе нормы, поскольку они уничтожают друг друга. Быть может, можно было бы принять точку зрения, согласно которой исчезает одна из них, но тогда было бы чрезвычайно трудно решить, которую из двух несовместимых норм следует считать несуществующей.

Фон Вригт особо подчеркивает, что проблема противоречия между нормами очень серьезна. «Серьезна она потому, что если ни­какие две нормы не могут логически противоречить друг другу, то и никакой логики норм не может быть»^[174]. Сказанное ранее, однако, заставляет думать, что никакие две (существующие) нормы не могут противоречить друг другу.

Положение, может быть, и не так драматично, как кажется, по­скольку, даже если при следовании взглядам фон Вригта и не может быть логики норм, может существовать логика норм-формулировок. На самом деле логика норм (предписаний) фон Вригта и представляет собой логику норм-формулировок (деонтических выражений).

Источником трудностей выступает решение фон Вригта рассматри­вать непротиворечивость как необходимое условие существования нор­мы, а это решение, в свою очередь, основано на специфическом понима­нии существования. Если отбросить это требование, можно выработать удовлетворительную трактовку нормативной непротиворечивости, ис­пользуя близкую аналогию между нею и непротиворечивостью пропо­зиций. На самом деле, уже сам фон Вригт предлагал последнюю в каче­стве формального критерия совместимости норм-формулировок. Наше предложение сводится к тому, чтобы отвергнуть его онтологию норм, но принять его логику, основанную на иной онтологии.

Обсуждая понятие существования, мы показали, что, по край­ней мере в контексте права, это понятие у фон Вригта следует за­

менить понятием промульгации. Если сделать это, то не возникнет нужды связывать понятие непротиворечивости с существованием норм. Формальный критерий фон Вригта для совместимости норм- формулировок (т.е. возможность выполнить предписываемое дей­ствие) тогда станет нашим критерием для непротиворечивости норм. Это означает, что будет отброшено ограничение, согласно которому нормы должны исходить от одной и той же инстанции. То, что фон Вригт называет конфликтом воль, оказывается в нашей теории подлинным противоречием, поскольку мы не отрицаем воз­можности сосуществования взаимно противоречивых норм.

Следует заметить, что « конфликт воль », даже с точки зрения фон Вригта, — это просто другой способ назвать ситуацию, формально ничем не отличающуюся, — несовместимость норм-формулировок. Такая ситуация называется «противоречием», если несовместимые нормы-формулировки изданы одной и той же инстанцией, а «кон­фликтом воль» — если инстанции различны.

Различие, которое мы установили между нормами-предписа­ниями и нормами-лектонами (аналогичное различию между вы­сказываниями и пропозициями), показывает, что наше понятие непротиворечивости норм подобно понятию непротиворечивости пропозицйй. Пропозиция непротиворечива, если описываемое ею положение дел может иметь место^[175], и противоречива, если это положение дел логически невозможно. Непротиворечивость явля­ется свойством пропозиций, тогда как о существовании пропозиций не говорят (кроме как в смысле их истинности). С другой стороны, высказывания могут существовать, но не могут быть ни непротиво­речивыми, ни противоречивыми, если только не имеется в виду, что высказывается противоречивая пропозиция, а такое высказывание, конечно, может существовать. Нет ничего невозможного в том, что­бы высказать самопротиворечивую пропозицию или несколько вза­имно противоречивых пропозиций. Это не только возможно, но и нередко происходит.

Похожее различие можно провести и в сфере норм. Непротиво­речивость — свойство норм-лектонов, тогда как существование — свойство норм-предписаний. В качестве критерия непротиворечиво­сти норм (в смысле норм-лектонов) было бы естественно взять воз­можность совершить предписываемое действие, но противоречивые нормы могут быть предписаны точно так же, как могут быть высказа­

ны противоречивые пропозиции. Это означает, что, в соответствии с нашим критерием, противоречивые нормы могут существовать (как нормы-предписания) и что, к примеру, два (существующих) приказа будут названы взаимно противоречивыми, если, и только если, пред­писываемые ими действия не могут быть выполнены субъектом нор­мы (по логическим причинам), вне зависимости от того, издала их одна и та же инстанция или нет.

6. Деонтическгш логика

Таким образом, логику норм как логику прескриптивного языка норм (DL) можно построить как логику норм-лектонов. Такое реше­ние соответствовало бы тому, что фон Вригт называет прескриптив- ной интерпретацией деонтического исчисления^{[176] [177]. Охарактеризуем в общих чертах деонтическую логику такого рода*!}

Обычные выражения деонтической логики будем понимать как выражения норм: приказов (Ор), запрещений (О -р) и дозволений (Рр). «Ор» будем читать как «должно быть так, чтор» или как «р долж­но иметь место (быть сделано)», «О -р» — как «должно быть так, что нер» или «р не должно иметь место (быть сделано)», а «Рр» — как «мо­жет быть так, чтор» или «р может иметь место (быть сделано)».

В обыденном языке норма, запрещающая р, может быть выра­жена разными способами, например словами «ты не можешь де­лать р», «тебе следует избегать делать р» или «ты должен избегать делать р». Это показывает, что выражения «- Рр» и «О -р» имеют одно и то же прескриптивное содержание. То же верно для «Рр» и «- О -р». Таким образом, можно принять следующий закон (пре- скриптивной) деонтической логики:

DLl. Ь Рр = - О -р

Следуя критериям фон Вригта для несовместимости норм- формулировок, мы согласились считать, что норма, приказывающая р, несовместима с нормой, приказывающей не-p. Это значит, что «Ор»

и «О -р» взаимно противоречивы. Отсюда следует, что каждая из этих норм влечет отрицание другой. В связи с этим следует принять в ка­честве критерия деонтической непротиворечивости следующий закон:

DL2. ь Ор => - О -р

Из DLl и DL2 следует

DL2.1. I- Ор =>Рр (из приказа следует дозволение)

Далее, следует принять и следующий дистрибутивный закон:

DL3. н Ор «Oq = О(р • q)^{[178] [179] [180]}

Если кто-либо предпишет, что должно иметь место р и что должно иметь место q, прескриптивное содержание предписания будет тем же самым, что и если бы он предписал, что должно иметь место р и q.

Соответствующий дистрибутивный закон для оператора Р имеет вид

DL3.1. Ь Рр v Pq = Р(р V q)

Наконец, представляется ясным, что если кто-либо предписы­вает, что должно иметь место р, то он также (неявно) предписывает, что должны иметь место и следствия р. Иными словами, следствия предписываемой ситуации также предписываются. Эту мысль мож­но выразить в логическом исчислении в виде правила вывода:

dLri. Если I- р => q , то Op Oq

Легко видеть, что принципы DL1-DL3 вместе с правилом DLRi составляют деонтическую логику, которая очень близка к первой системе фон Вригта^³. Таким образом, его первое деонтическое ис­числение оказывается адекватной реконструкцией прескриптив- ных понятий дозволения и обязательства.

Вероятно, здесь следует дать два разъяснения. Во-первых, если мы стремимся реконструировать правовой прескриптивный язык таким образом, чтобы как можно точнее отразить обыденное слово­употребление, нам следует отвергнуть как бессмысленные (непра­вильно построенные) такие деонтические выражения, в которых деонтический оператор предшествует противоречивому или тав­тологичному выражению, поскольку такие выражения не предпи­сывают (не приказывают и не дозволяют) никакого определенно­го положения дел. Отказ от них, однако, привел бы к чрезмерному усложнению исчисления^⁴. Лишь по этой причине чисто формаль-

ного характера большинство логиков, включая фон Вригта, счита­ют правильно построенными (и даже аксиомами) выражения вида «Ot» и «Ft» (где t означает тавтологию).

Во-вторых, нам следует исключить выражения, в которых деонти­ческий оператор встречается в сфере действия другого деонтического оператора. Связано это с тем, что содержанием нормы должно быть действие, деятельность или положение дел, выступающее результатом действия или деятельности. Поэтому выражение, следующее за деон­тическим оператором, должно быть описанием чего-то из перечислен­ного, но предписанием оно быть не может. Иными словами, деонти­ческие операторы создают нормы из описаний определенного рода, но не могут создавать нормы из норм. Это и не позволяет итерировать деонтические операторы (мы вернемся к этому вопросу в §11 ниже).

7. Нормы и нормативные предаюженіш

Широко известен тот факт, что деонтические предложения в обы­денном языке обладают характерной неоднозначностью: иногда они используются прескриптивно в качестве норм-формулировок, а ино­гда — дескриптивно, как нормативные утверждения. В первом случае они выражают нормы, во втором — нормативные предложения^{[181] [182] [183].}

Хотя между нормами и нормативными предложениями суще­ствуют важные различия, фон Вригт принял решение не вводить для последних особый формализм, сохраняя свойственную обыден­ному языку неоднозначность и в своем формальном исчислении^⁶. Таким образом, вместо двух формализмов он использует один фор­мализм с двумя интерпретациями: одна прескриптивная, другая дескриптивная. Основу этой стратегии составляет идея о том, что между нормами и нормативными предложениями существует свое­го рода логический параллелизм, так что логические свойства норм отражаются в логических свойствах нормативных предложений. Так что, хотя фон Вригт рассматривает свою деонтическую логику как теорию дескриптивно интерпретируемых деонтических выра­жений, он, в отличие от некоторых своих последователей, вполне отдает себе отчет в том, что «основу» деонтической логики состав­ляет логическая теория О- и P-выражений, интерпретируемых пре- скриптивно^⁷.

Одним из основных тезисов данной главы является то, что это убеждение насчет своего рода предустановленной гармонии между логическими свойствами норм и нормативных предложений, широ­ко распространенное среди специалистов по деонтической логике и философии права^[184], представляет собой серьезную логическую ошиб­ку, так как на самом деле их логические свойства различны. Во всяком случае, чем догматически принимать то или иное предположение, бо­лее благоразумно будет исследовать нормы и нормативные предложе­ния порознь, чтобы определить, действительно ли и при каких обстоя­тельствах они изоморфны. Это мы и предлагаем сделать.

Чтобы провести четкое различие между прескриптивными и де­скриптивными деонтическими предложениями, примем, что обыч­ные символы О и Р обозначают прескриптивные операторы (пони­маемые так, как описано выше в §6 данной главы), а три новых сим­вола: «О», «Р₈» и «P_w» — вводятся для дескриптивных деонтических операторов. Выражение « О р» мы будем читать (дескриптивно) как «обязательно, чтор», а выражения «Р_зр» и «P_wp» — как «дозволено, чтобы р». Как мы вскоре увидим, дескриптивное выражение «до­зволено, чтобы р» неоднозначно, и именно поэтому мы вводим два символа для дескриптивных операторов дозволения.

Нормативные предложения сообщают информацию о деонти­ческом статусе тех или иных действий или положений дел: они со­общают, что действие запрещено, или обязательно, или дозволено, и являются истинными, если, и только если, это действие обладает свой­ством быть запрещенным, обязательным или дозволенным. Когда же действие обладает свойством быть запрещенным? На этот вопрос можно ответить по-разному. Некоторые философы полагают, что быть запрещенным — внутренне присущее самому действию (возможно, не­естественное) свойство и что наличие этого свойства можно поэтому выявить при детальном рассмотрении самого действия. Другие фило­софы полагают, что одни действия запрещены, а другие дозволены или обязательны в силу божественного повеления или неких вечных принципов естественного права. Нас однако, интересует позитивное право и юспозитивистский подход, разделяемый большинством юри­стов. Отличительная черта этой точки зрения — то, что действие р считается запрещенным, если, и только если, существует норма (пози­тивного права страны, о которой идет речь), которая не дозволяет или

запрещает р, а не потому, что оно дурно само по себе или отметается в соответствии с принципами морали или естественного права. Это оз­начает, что пропозиция «р запрещено» означает то же, что и пропо­зиция «имеется (существует) правовая норма, запрещаюіщшр». Таким образом, нормативные предложения можно свести к пропозициям о существовании норм. Далее, если принять, что существование нормы состоит в промульгации ее нормативной инстанцией, то сказать, что действие р запрещено (О -р), означает сказать, что некоторая инстан­ция промульгировала норму, согласно которой р делать нельзя.

Соответствующая пропозиция записывается в символах как «NxO -р», где х обозначает законодательную инстанцию, а опера­тор «N» обозначает двуместное отношение промульгации: промуль­гация нормы (О-p) инстанцией (х). Отсюда вытекает следующее определение:

Di. Op = NxOp¹"

Свойство быть обязательным (или запрещенным) как характе­ристика действий тогда будет определяться через существование обязывающей нормы. Для запрещения отдельного символа не тре­буется, поскольку ясно, что его можно выразить через обязатель­ство: О-р = NxO-p. Под «обязывающей нормой» мы понимаем нор­му, согласно которой р должно быть сделано, но то же самое можно выразить и через F (как мы увидим далее, формула «NxOp» эквива­лентна «Nx-P-р», а «NxO-р» — «Nx-Pp»).

Сходным образом, свойство быть дозволенным можно определить через дозволяющую норму, но так можно выразить лишь одно из зна­чений термина «дозволено» в составе норм-пропозиций. Его можно назвать сильным, или положительным, дозволением (F_sp)^{[185] [186]}.

D2. Psp = NxPp

В соответствии с этим определением, действие р дозволено в сильном смысле, если, и только если, существует правовая норма, согласно которой р может быть сделано (т.е. норма, дозволяющая

или санкционирующая р). Эта норма может быть выражена через Р (NxPp) или же через О (Nx-О -р).

Термин «дозволено», однако, весьма часто используется в нор­мативных предложениях в другом значении. Иногда для истинно­сти пропозиции «р дозволено» требуется не существование нормы, дозволяющей р, а просто отсутствие запрета делать р. Если зако­нодатель не выпустил никакой нормы, согласно которой р делать нельзя, иногда говорят, что действие р дозволено. Это значение тер­мина «дозволено» мы будем называть слабым, или отрицатель­ным, дозволением (P_wp):

D3. P_WP = -NxO - р

Такая неоднозначность термина «дозволено» в дескриптивном употреблении не имеет соответствия в прескриптивном языке, на ко­тором выражаются нормы. Такое же различие, конечно, можно было бы провести и в отношении обязательств, определив слабое обязатель­ство просто как отсутствие дозволения. Вряд ли, однако, термин «обя­зательно» когда-либо используется в этом слабом смысле.

Следует последовательно различать характеры норм, выражае­мые прескриптивными операторами О и Р, и характеры действий, выражаемые дескриптивными операторами О, P_s и Pw. В «Норме и действии» фон Вригт проводит четкое теоретическое и терминоло­гическое различие между сильным и слабым дозволением^[187], но не различает сильного дозволения и характера норм Р.

«Слабое дозволение не является независимым характером норм. Слабые дозволения вообще не являются предписаниями или нормами. Только сильное дозволение имеет свойство нормы. Неза­висимое ли это свойство норм или нет, еще следует выяснить»^[188].

Сказанное заставляет думать, что сильные дозволения являются нормами. Тем не менее важно понимать, что ни положительные (силь­ные), ни отрицательные (слабые) дозволения нормами не являются; и те, и другие — это нормативные предложения. Первые утверждают существование дозволяющих норм; вторые — несуществование запре­щающих норм.

8. Отрицание в нормативном языке

Употребление фразы «обязательно, чтобы р» в смысле «Ор» и «дозволено, чтобы р» в смысле «Р₈р» или «^wP» обычно для мно­

гих форм правового дискурса. Основная задача юридической науки состоит в описании правовых норм, а не в предписывании действий. Точно так же юрисконсульт не предписывает своему клиенту сделать то или иное; он лишь дает клиенту сведения о правовом статусе его действий, говоря, к примеру, что действие р обязательно (Ор) или что действие q дозволено. Последнее высказывание очевидно неодно­значно, поскольку может означать F_sp или P_wp, и то, какой из двух дозволяющих дескриптивных характеров имеется в виду под словом «дозволено», становится ясно, по-видимому, только из контекста.

Неоднозначность фразы «дозволено, чтобыр», весьма характер­ную для дескриптивного нормативного дискурса, невозможно вы­разить в обычном формализме деонтической логики, и это — одна из причин (но не единственная) разработать отдельный формализм для дескриптивного нормативного языка.

Другая причина для разработки отдельного формализма коренит­ся в том, что для дескриптивных операторов возможны два типа от­рицания. Рассмотрим сначала нормативное предложение «дозволено, чтобыр» ^p). Ее отрицание «не дозволено, чтобыр» неоднозначно. Оно может означать, (i) что норма, дозволяющая р, не существует, т.е. что законодатель не промульгировал норму «Рр». Для этого типа от­рицания, называемого внешним отрицанием, мы будем использовать обычный символ «-». Таким образом, при этой интерпретации «^sp» означает то же, что «-NxPp». Утверждение «не дозволено, чтобы р» может, однако, означать и (2) что существует норма, согласно которой р делать нельзя, т.е. что законодатель промульгировал норму «О -р» или (что по существу то же самое) «- Рр». Этот второй тип отрицания для норм-пропозиций мы будем называть внутренним отрицанием и обозначать как «-.». Определение его таково:

-iPsp = Nx - Рр (= NxO -р)

Учитывая эту неоднозначность «не» в составе нормативных пред­ложений, можно было бы ожидать, имея в виду еще неоднозначность слова «запрещено», что утверждение «не дозволено, чтобы р» будет иметь четыре разных интерпретации: внешнее и внутреннее отрица­ния сильного и слабого дозволения. На самом же деле этого не проис­ходит, поскольку внешнее отрицание слабого дозволения эквивалентно внутреннему отрицанию сильного дозволения; аналогичным образом, внутреннее отрицание слабого дозволения эквивалентно внешнему от­рицанию сильного дозволения. Это отражено в следующей таблице^[189]:

-F_sp = -NxPp = -Nx- -Рр = -iP_wp

-nP_sp = Nx - Pp = - -Nx - Pp = -P_wp

Итак, есть только две формы для отрицания утверждения «до­зволено, чтобы р»: высказывание о том, что не существует нормы, дозволяющей, чтобы р, и высказывание о том, что существует нор­ма, запрещающая р.

Отрицание пропозиции «обязательно, чтобы р» тоже имеет две формы: высказывание о том, что не существует нормы, приказыва­ющей, чтобы р (- Ор), и высказывание о том, что существует норма, дозволяющая, чтобы не-p (iOp = NxP- р = Nx -Ор).

В «Норме и действии» содержатся чрезвычайно интересные размышления о понятии отрицания в нормативном (прескриптив- ном и дескриптивном) дискурсе^[190]. Чтобы охарактеризовать поня­тие отрицания, фон Вригт устанавливает пять условий, которые мы здесь воспроизводим, по существу, в эквивалентной формулировке.

Отрицанием данной пропозиции (нормы) должна быть пропо­зиция (норма).

Отрицание должно быть единственным, т.е. для данной пропо­зиции (нормы) должно существовать одно и только одно отрицание.

Отрицание должно быть взаимным, т.е. если одна пропозиция (норма) является отрицанием другой пропозиции (нормы), то и вто­рая является отрицанием первой.

Данная пропозиция (норма) и ее отрицание должны исключать друг друга.

Данная пропозиция (норма) и ее отрицание должны вместе со­ставлять исчерпывающее множество.

Фон Вригт рассматривает несколько альтернативных способов определить отрицание нормы. В случае нормы, приказывающей, что­бы р, два возможных кандидата — это норма, приказывающая, чтобы нер (т.е. запрещающая р), и норма, дозволяющая, чтобы не-p (дозво­ляющая воздержаться отр). Из этих двух вариантов первый фон Вригт отвергает (из соображений, которые мы здесь опускаем). Таким обра­зом, он выбирает в качестве нормы-отрицания для нормы, приказыва­ющей, чтобы р, норму, дозволяющую, чтобы не-p. В § 6 выше мы уже неявно приняли это предложение, когда сочли «-Ор» (которое ввиду DLl эквивалентно «Р-р») нормой-отрицанием для нормы «Ор».

В качестве отрицания (дескриптивно понимаемой) нормы-про­позиции «Ор» фон Вригт использует символ отрицания «-». «-Ор»

означает, что нормы «Ор» не существует. Таким образом, отрица­ние, выражаемое знаком «-», — это операция, преобразующая вы­сказывание о существовании нормы в высказывание о несущество­вании той же самой нормы.

Кроме того, по фон Вригту, каждой норме соответствует норма­тивное предложение, т.е. дескриптивное предложение, утвержда­ющее существование этой нормы. Таким образом, можно провести различие между пропозицией — описанием (существования) дан­ной нормы и пропозицией — описанием (существования) ее нормы- отрицания. Операция, преобразующая высказывание о существова­нии нормы в высказывание о существовании ее нормы-отрицания, не может, однако, быть выражена в формализованном языке фон Вригта. Мы, собственно, как раз и ввели новый символ (і), называ­емый внутренним отрицанием, как наименование этой операции, и важно подчеркнуть, что этот тип отрицания очень часто использует­ся в обыденном языке (и, в особенности, в языке права).

Удовлетворяют ли различные виды отрицания, которые мы об­суждали до сих пор (два типа «дескриптивного» отрицания: внеш­нее и внутреннее — и «прескриптивное» отрицание), условиям (i)-(v)? Внешнее отрицание (-), определенно, удовлетворяет. Оно очевидным образом соответствует первым трем требованиям; оно соответствует требованию взаимоисключительности (iv), поскольку пропозиции «Ор» и «-Ор» не могут вместе быть истинны, а также требованию исчерпываемости (v), поскольку одна из двух должна быть истинна. Действительно, «Ор V -Ор» — это закон пропозици­ональной логики. То же верно для P_s и для P_w.

Внутреннее отрицание соответствует лишь первым трем услови­ям; условиям (iv) и (v) оно не соответствует. Ор и -Ор могут вместе быть истинными. Они оба истинны, если нормативная система про­тиворечива, — иначе говоря, когда законодателем издана норма, при­казывающая, чтобы р, а также и норма, приказывающая, чтобы не-р, т.е. запрещающая р. По той же причине PsP и -^р могут вместе быть истинны. Более того, они могут быть вместе ложны. Так получается, например, если система неполна, т.е. если законодатель не издал ни­какой нормы относительнор. Мы вернемся к вопросам полноты и не­противоречивости в § ю ниже. В этом состоит важное различие меж­ду двумя видами отрицания, которое показывает, что только внешнее отрицание является отрицанием в полном смысле этого слова.

Нам следует теперь рассмотреть прескриптивное отрицание, т.е. операцию, преобразующую норму в ее норму-отрицание. Ясно, что

первым трем требованиям этот тип отрицания удовлетворяет. Нор­ма-отрицание является нормой, для данной нормы имеется только одна норма-отрицание, и они взаимоотрицательны. Что же можно сказать об оставшихся двух условиях?

В прескриптивной деонтической логике, набросок которой дан в § 6 выше, нормы «Рр» и «-Рр» исключают друг друга и составляют исчерпывающее множество, поскольку формулы «Рр v -Рр» и «- (Рр • - Рр)» обе выражают действительные нормы. Таким образом, прескриптивное отрицание удовлетворяет обоим требованиям: (iv) и (v). Важно, однако, осознавать, что именно это означает. То, что «Рр» и «-Рр» исключают друг друга, не означает, что нормы «Рр» и «-Рр» не могут сосуществовать в нормативной системе. Это озна­чает лишь, что эти две нормы взаимно противоречивы, поскольку повиновение второй норме не может сочетаться с использованием дозволения, даваемого первой. Деонтическая логика как логика норм-лектонов предлагает критерии непротиворечивости возмож­ных норм, но ничего не говорит о реальном существовании норм. Это показывает, насколько важно разделять понятия существова­ния и непротиворечивости, чем мы уже занимались в §5 выше.

По сходным причинам то, что нормы «Рр» и «-Рр» составля­ют исчерпывающее множество, не означает, что во всякой норма­тивной системе должна быть норма, дозволяющая р, или норма, не дозволяющая (т.е. запрещающая) р. Это означает лишь, что всякое предписание относительно данного положения дел р с необходимо­стью влечет или дозволение р, или запрет р. Это не означает, что относительно всякого положения дел дано то или иное предписа­ние, и как раз потому, что деонтическая логика ничего не говорит о реальных фактах (о существовании норм).

Очень важно понимать, что принятие формул «Рр v -Рр» и «-(Рр - Рр)» в качестве законов прескриптивной логики само по себе не делает нас приверженцами той точки зрения, что все нор­мативные системы на самом деле полны и непротиворечивы^[191]. Эти формулы всего лишь устанавливают двоякого рода требования: (а) минимальное требование, которому должно удовлетворять всякое нормативное предложение, чтобы выражать норму (если предло­жение не дозволяет и не запрещает р, то оно не выражает нормы,

отсылающей к р), и (Ь) требование, которому должна удовлетворять всякая норма-формулировка, чтобы быть непротиворечивой (если норма одновременно дозволяет и запрещает р, то она противоречи­ва в отношении р).

Фон Вригт полагает, что норма и ее норма-отрицание удовлетво­ряют требованию (iv), потому что не могут сосуществовать в рамках корпуса, но не удовлетворяют (v), потому что могут обе отсутство­вать в корпусе^[192]. Это рассуждение, однако, показывает только то, что фон Вригт не может провести четкое различие между логикой прескриптивных норма-формулировок (основанной на идее непро­тиворечия) и логикой дескриптивных нормативных предложений (основанной на идее существования норм), а это происходит именно потому, что его критерий для непротиворечивости основан на поня­тии существования. Разделение этих двух понятий — необходимое условие того, чтобы это различие могло быть проведено.

9. Логика норм-пропозиций (NL)

Логические свойства характеров действий О, Р₅и P_w отражены в дескриптивной логике норм (NL), которая является логикой норм- пропозиций в том же смысле, в каком (прескриптивная) деонти­ческая логика является логикой норм. Ее можно представить как расширение прескриптивной деонтической логики. К аксиомам и правилам вывода системы DL нам следует добавить следующие два принципа, характеризующие логические свойства оператора N:

NLi. Ь (№А • NxB) => Nx(A • В)

(где Л и В — правильно построенные формулы деонтической ло­гики) и

NL2. Если I- (А = В)у то I- (NxA => NxB)

Интуитивное обоснование этих принципов привести нетрудно. NL2 отражает широко распространенную среди юристов точку зре­ния, согласно которой логические следствия промульгированной нормы также рассматриваются как неявным образом промульгиро­ванные. Фон Вригт называет нормы — логические следствия явным образом промульгированных норм (т.е. то, что вытекает из них) производными нормами^[193].

Производные нормы с необходимостью присутствуют в кор­пусе наряду с исходными. Хотя они и не были явно промульгирова­

ны, они содержатся там. Их промульгация скрыта в промульгации других предписаний^{[194] [195].}

Мотивация для NLi самоочевидна: если законодатель промуль­гировал две нормы по отдельности, то они обе промульгированы. Единственная трудность, что может возникнуть в связи с этим, за­ключается в понятии законодателя. До сих пор мы для простоты допускали, что имеется только одна законодательная инстанция, которую мы называли х. На деле же может быть — и в большинстве случаев присутствует в рамках правопорядка — большое число раз­личных инстанций. Множественность инстанций, создающих нор­мы, делает NLi сомнительным принципом. Утверждение, что если две различных инстанции (в рамках одного общего правопорядка) промульгируют две нормы, то имеется одна инстанция, промульги­ровавшая две эти нормы, попросту ложно. Именно так вышло бы, если бы мы связали х квантором существования. Чтобы избежать этой трудности, можно истолковать понятие «определенной законо­дательной инстанции» как (конечное) множество норм х = {р_р р₂, ... р_п}. Если X — конъюнкция всех элементов х, (р_х ^2, .•. РД то Nxp сводится к 1- Х> р, где «-*» выступает обозначением для понятия логического следования. Таким образом, х промульгирует р, если, и только если, р следует из X. Согласно этой трактовке, законодатель представляет собой нормативную систему (соответствующую неко­торому правопорядку) и промульгирует все, что присутствует в этой системе199.

Мы можем теперь сравнить, опираясь на NLi и NL2, логические свойства дескриптивных операторов О, Р₅и P_w со свойствами их пре­скриптивных аналогов О и Р. Некоторое принципы DL не имеют соответствий в NL; другие выполняются лишь для сильного или лишь для слабого оператора дозволения. Так, деонтический закон DLl не выполняется для P_s: ни «Р₅р => - О рр», ни «-0 рр > P_sp» не является законом NL. Дело в том, что - О -р» не при­нимается, поскольку «О р • О -р» непротиворечива. Между действи­ями или выполнением действий нет логических отношений; акт приказания, чтобы р, совместим (и может сосуществовать) с актом запрещения р, хотя, разумеется, содержания двух этих актов (при­казание Ор и запрещение О-p) несовместимы (взаимно противоре­чивы). Существование же несовместимых норм, как уже сказано, не является невозможным.

Имеется и закон, аналогичный DL2.1:

NL4.0 p=>pp,

но соответствующая формула для слабого дозволения (О р = P_wp) законом не является. Дистрибутивный закон DL3 всегда выполняется hbNL:

NL5. I- Ор • Oq => 0(р • q),

но дистрибутивный закон для Р (DL3.1) всегда выполняется только для P_w, но не для P_s.

NL6. I- P_w(p V q) = Pwp V P_wq

Правило вывода из Dl работает в NL для О и для обоих опера­торов дозволения:

NL7. Если Ь р => q, то Ь Ор =>О q

NL8. Если I- р => q, mo Н РsP => P_sq

NL9. Если ь р => q, то н Pwp =5 PwQ

10. Непротиворечивость и полнота

Как мы могли видеть, формулы

Р р =5 - О -р

-О -р =5 Р р

Орз-О-р

не всегда выполняются в NL, поскольку могут быть ложны. Воз­можная ложность (l) означает, что формула PsP, то (l) можно вывести из (з). Если бы мы не приняли О р => PsP, то существовало бы два типа противоречивости: один, связанный с (l), и другой, связанный с (з).

Если формула (2) истинна, то мы говорим, что законодатель определил нормативный статус р или что р нормативно определе­но (ND(p)).

(ND(p)) = Op vp_sp

(что следует читать: р нормативно определено, если, и только если, р запрещено или дозволено в сильном смысле).

Идею нормативной определенности можно использовать, что­бы дать характеристику понятию полноты для нормативных систем. Множество норм, промульгированных законодателем х, полно, если, и только если, всякое положение дел нормативно определено со сторо­ны х. Идея полноты играет важную роль в правовой мысли, поскольку лежит в основе известной проблемы пробелов в законодательстве, ко­торая широко обсуждается юристами и философами права^[196].

Все это показывает, что для логики нормативных предложений требуется особый формализм, поскольку некоторые важные свой­ства нормативных систем, такие как непротиворечивость и полнота, не могут быть адекватно сформулированы на языке традиционной деонтической логики (при ее дескриптивной интерпретации).

В то же время, проведенный нами разбор различий между силь­ным и слабым операторами дозволения и между внешним и внутрен­ним отрицанием показал, что эти различия основаны на том обстоя­тельстве, что возможны противоречивые и неполные системы норм. Для систем, которые полны и непротиворечивы, таких различий нет. Действительно, легко доказать, что если принять I- IN(p) и I- ND(p) в качестве аксиом (что означает допустить, что все системы норм не­

противоречивы и полны), то формулы «Рр = - О -р» и «Ор =>- О -р» становятся теоремами, и различие между сильным и слабым дозволе­нием и между внешним и внутренним отрицанием исчезает. При этом допущении «Рр = P_wp» и «-P_sp = ->_sp» тоже становятся доказуемыми. Две логики становятся изоморфны.

Этот изоморфизм может служить (частичным) объяснением того факта, что специалисты в области деонтической логики часто упускают из виду различие между прескриптивной и дескриптив­ной логикой норм, особенно по той причине, что их интересует в основном этика. В обычных случаях в этике бывает естественно до­пустить, что все действия имеют деонтическую характеристику и что никакое действие не может быть одновременно обязательно и запрещено. Иными словами, часто допускается, что этические си­стемы всегда непротиворечивы и полны. Тем не менее, это обстоя­тельство не умаляет интереса к различию между прескриптивной и дескриптивной логикой норм в обсуждавшийся выше сфере зако­нодательства, где противоречия и «пробелы» в законе — хорошо из­вестные, хотя и неприятные явления, на устранение которых юри­сты затрачивают немалые усилия.

11. Итерация деонтических операторов

Есть и еще одна причина разработать два отдельных форма­лизма для прескриптивных и дескриптивных деонтических вы­ражений, и связана она с весьма важной идеей, высказанной фон Вригтом^[197]. Идея эта состоит в том, чтобы использовать формулы с повторяющимися деонтическими операторами, например «00р» или «РОр», чтобы выражать нормы высшего порядка. Такие нормы играют в праве важную роль, особенно в качестве норм компетен­ции. В теории права существует несколько широко используемых понятий, описываемых с помощью норм компетенции, таких как действительность, правопорядок и инстанция (орган).

Интерпретация деонтических формул с повторяющимися операто­рами сопряжена с некоторыми трудностями, замеченными самим фон Вригтом. Рассмотрим в качестве примера повторение оператора О.

В свете различия между прескриптивными и дескриптивными деонтическими операторами следует рассмотреть четыре различ­ных случая:

00р

ООр

ООр

ООр

Первая формула, «ООр», представляет собой норму, содержанием которой является другая норма (Ор). Если принять, что содержанием норм могут быть только действия и положения дел как результаты действий (см. § 6 выше), то формулу «ООр» следует отбросить как бес­смысленную. Этот результат, как кажется, соответствует мнению фон Вригта о том, что нормы не могут быть содержанием норм^{[198] [199] [200] [201].}

По сходным причинам мы решили отбросить формулу (2). В развернутой форме она выглядит как «NxOOp». Часть этой форму­лы (ООр) — бессмысленное выражение, и потому мы склонны счи­тать бессмысленной всю формулу.

Формула (3) представляет собой норму, формальным выражени­ем которой является нормативное предложение. В развернутой форме она выглядит как «ONxOp», т.е. это норма, согласно которой инстан­ция х должна издать норму вида «Ор». Именно это фон Вригт понима­ет под «нормами высшего порядка», т.е. нормами, предписывающими (приказывающими, дозволяющими или запрещающими) выполне­ние нормативных действий, иначе говоря действий, состоящих в про­мульгации (или отмене) других норм. Так, пример нормы высшего по­рядка вида ООр можно найти среди предписаний нынешнего уголов­ного кодекса: фразу «убийство наказывается тюремным заключением на срок от восьми до 25 лет» можно понять как норму, адресованную судье и приказывающую ему издать норму, приговаривающую к тю­ремному сроку всякого, кто совершил убийство.

Возможно, наиболее важную разновидность норм высшего по­рядка, как полагает сам фон Вригт203, составляют нормы компетен­ции. Они имеют форму РОр или PP_sp, т.е. являются дозволяющими нормами, «согласно которым некоторая инстанция может издавать нормы определенного содержания»^. Фон Вригт оставил несколь­ко кратких, но многое проясняющих замечаний о нормах компетен­ций⁰⁵, и философам права можно порекомендовать внимательно

с этими замечаниями ознакомиться. Мы полагаем, что особенной важностью обладает сделанное им различие между нормами, де­легирующими полномочия (нормами компетенции), которые яв­ляются, по сути дела, дозволениями, и прочими нормами высшего порядка, которые могут быть также приказами или запрещениями. Эти вопросы мы здесь затрагивать не будем.

Наконец, формула ООр — это нормативное предложение, ут­верждающее существование нормы высшего порядка, т.е. утверж­дающее, что инстанция х издала норму, согласно которой другая инстанция у должна издать норму вида Ор. Поэтому его развер­нутой формой будет NxONyOp. Здесь следует различать различ­ные инстанции, поскольку предельный случай самореферентного предписания (автономной нормы), в котором х = у, не представляет интереса для права. В связи с этим полезно использовать индексы, чтобы указывать, о какой инстанции идет речь: «О^Оуэ» тогда будет соответствовать «NxONpOp».

На основании этих соображений можно установить следующие правила построения выражений с повторяющимися деонтическими операторами.

Прескриптивные операторы не могут повторяться.

Прескриптивный оператор не может находиться в сфере дей­ствия дескриптивного оператора.

Дескриптивные операторы могут повторяться (неограниченно).

Дескриптивные операторы могут находиться в сфере действия прескриптивного оператора.

Отсюда следует, что только дескриптивные операторы могут по­вторяться и что прескриптивный оператор может находиться только в начале выражения с повторениями (формулы высшего порядка).

Как показал фон Вригт, одно из важных приложений для выра­жений высшего порядка связано с определением понятия действи­тельности^[202].

Согласно фон Вригту, «норма действительна (в нормативной си­стеме S), если, и только если, нормативный акт издания этой нормы дозволен (в данной системе)»^[203]. Здесь «дозволено» должно означать сильное дозволение, т.е. существование дозволяющей нормы высше­го порядка. Это ясно сказано в «Норме и действии»: «действитель­

ность нормы означает, что норма существует и что, вдобавок к это­му, существует другая норма, которая дозволила инстанции первой нормы выпустить ее»^{[204] [205]. Отсюда видно, что действительность — это отношение между двумя существующими нормами. То, что норма N_t действительна относительно нормы N2, означает, что (l) N_x была про­мульгирована некоторой инстанцией (скажем, у), что (2) норма N2 была промульгирована некоторой (обычно другой) инстанцией х и что (3) N2 дозволяет у издать N_r}

С другой стороны, норма N_x недействительна относительно КГ₂, если, и только если, обе они существуют и N2 запрещает издание N_l (той инстанцией, которая фактически издала N_x)20 Таким образом, из действительности нормы «Ор» следует «P_sNxOp», а из недействи­тельности «Ор» следует «О -NxOp».

Следовательно, норма может быть одновременно действитель­ной и недействительной в одной и той же системе (хотя и относи­тельно разных норм). Так происходит, когда инстанция дозволяет выпустить эту норму и та же самая либо же другая инстанция за­прещает это. Более того, может быть так, что норма не является ни действительной, ни недействительной; такая норма называется су­веренной^[206].

Норма суверенна, если, и только если, ее издание не дозволено в сильном смысле и не запрещено. Поэтому из того, что «Ор» су­веренна, следуют «-P_sNxOp» и «-0 -№Юр». Отсюда ясно, что нор­ма должна быть либо суверенной, либо несуверенной, и что она не может быть вместе суверенной и несуверенной (в одной и той же системе).

Из определений действительности и недействительности, данных фон Вригтом, следует возможность суверенных норм (которую он, раз­умеется, допускает). В то же время, допущение суверенных норм, т.е. норм, которые не являются ни действительными, ни недействитель­ными, делает нас сторонниками той точки зрения, что существуют открытые нормативные системы, ибо как раз таки суверенная норма может служить примером деонтически неопределенного действия, т.е. действия, которое не запрещено и не дозволено в сильном смысле. Таково нормативное действие промульгации суверенной нормы.

12. Некоторые заюіючительньїе замечании

Мы привели некоторые соображения в пользу того, чтобы выра­ботать отдельный формализм для дескриптивно понимаемых деон­тических выражений с целью охарактеризовать некоторые весьма распространенные случаи употребления терминов «обязательно», «дозволено», «запрещено» и т.д. Эти случаи употребления очень ха­рактерны для правового дискурса. Специфически правовой смысл этих и подобных терминов существенным образом отличается от того, что можно было бы назвать их этическим смыслом. Стоит от­метить — хотя этого часто не замечают — тот факт, что в этических и в правовых контекстах деонтические термины употребляются в очень различных смыслах. Одно важное различие таково: никакое действие не может быть одновременно этически дозволено и запре­щено. Дж.Э. Мур подчеркивал, что ни в каком собственно этическом смысле нельзя сказать, что одно и то же конкретное действие одно­временно правильно и неправильно^{[207] [208]. Как кажется, это характерная черта этического употребления таких слов212. Напротив, действие вполне может быть одновременно дозволено и запрещено в право­вом смысле (как мы показали в §ю).}

Это различие тесно связано с различной природой этических и правовых норм. Правовые нормы (во всяком случае, в той мере, в какой речь идет о позитивном праве) в некотором существенном смысле зависимы от действий людей; они являются, по сути дела, рукотворными нормами. Здесь можно опять обратиться к Муру:

«И... действительно представляется, что всякое право, в каком бы сообществе оно ни существовало как таковое, в некотором смыс­ле зависимо от человеческой воли. Это верно в том смысле, что, о каком бы праве ни шла речь, всегда существуют какие-то люди, которые, совершая те или иные акты воли, могли бы заставить его утратить статус права; а также и в том, что применительно ко всему, что не является правом, всегда существуют какие-то люди, кото­рые, совершая те или иные акты воли, могли бы сделать это пра­

вом... Представляется поэтому, что право в юридическом смысле существенным образом зависит от человеческой воли»^[209].

Напротив, сама мысль о законодательной деятельности в этике кажется абсурдной. Вот как говорит об этом Харт:

...то, что моральные правила, принципы или стандарты следу­ет воспринимать, подобно законам, как вещи, которые можно соз­давать или изменять сознательно принятыми актами, несовмести­мо с той ролью, которую нравственность играет в жизни индивидов. Нормам поведения невозможно придать моральный статус — и по­следний не может быть у них отнят — по человеческому «да будет так» (fiat)»^[210].

Именно поэтому понятие существования для норм права сильно отличается от такового для норм морали, и именно поэтому вопро­сы непротиворечивости и полноты имеют куда большее значение в сфере права, нежели в сфере морали. В этом же состоит и при­чина того, что большинство специалистов по деонтической логике не придает большого значения различию между прескриптивным и дескриптивным нормативным языком. Как показано выше, это различие основано на возможности противоречия и неполноты, поскольку в случае непротиворечивых и полных систем оба исчис­ления изоморфны. Следовательно, если принять, что система норм морали всегда непротиворечива и полна, то в той мере, в какой нас интересует этика, нет нужды различать эти две логики.

Немало различий во мнениях между специалистами по деон­тической логике происходит из-за того, что они неявным образом обращаются к разным сферам. Некоторые из них, к примеру Эктор- Нери Кастаньеда, по-видимому, имеют в виду только нормы мора­ли. Фон Вригт — один из немногих, кто принимает во внимание и язык права. Впрочем, даже и в его работах, несмотря на чуткость, проявляемую им в отношении правовых проблем, четко не разде­ляются этический и правовой смысл деонтических терминов, и это, возможно, основной источник некоторых из встреченных нами за­труднений.