Еволюція формування та розвитку сучасного деліктного права ісламських країн

Для всебічного аналізу сучасного стану ісламського деліктного права необхідно проаналізувати історію формування та розвитку останнього. Серед сучасних вчених, які займаються дослідженням ісламського права взагалі, та ісламського деліктного права, зокрема, немає єдиної точки зору щодо основних етапів його становлення та розвитку.

Так, на думку А. Петровського, у розвиткові мусульманського деліктного права можна розрізнити три етапи: доколоніальний (VII - XIX ст.ст.), колоніальний (XIX - середина ХХ ст.) та постколоніальний (із середини ХХ ст. до теперішнього часу) [146, с. 6].

В. Цмай також виокремлює три етапи у розвиткові ісламського права. «Перший етап являє собою коротке підбиття підсумків історичного розвитку мусульманського права з моменту його зародження і особливо його позиції стосовно до змін і реформ. Другий етап присвячений ролі мусульманського права у період з 1800 до 1945 р., який можна назвати епохою колоніалізму і в який правові погляди та уявлення незалежних мусульманських держав перебували під політичним впливом домінуючих європейських держав. Третя частина стосується розвитку мусульманського права у проміжку часу з кінця Другої світової війни до теперішнього часу. Цей період можна охарактеризувати як епоху незалежності мусульманських держав. Особливу увагу зосереджено на сучасних тенденціях, ролі та застосуванні мусульманського права» [203, с. 61].

Заслуговує на увагу періодизація, запропонована Абу Аміном Філіпсом, відповідно до якої історія ісламського права складається з шести етапів. Перший період у розвиткові ісламського деліктного права - заснування - епоха Пророка (610 - 632 рр.), протягом якого єдиним джерелом мусульманського права було Божественне одкровення у вигляді Корану і Сунни. Коран являв собою основу для формування шаріату, а застосування пророком цієї основи у своєму повсякденному житті (Сунна) було роз'ясненням загальних принципів, встановлених у Корані, і зразком застосування їх на практиці [200, с.

Другий етап - становлення - епоха праведних халіфів від смерті Пророка до середини VII ст. (632 - 661). Його характерною рисою є різке розширення зони впливу ісламу і потребу у вирішенні безлічі проблем, які виникли у зв'язку з необхідністю асиміляції культур та звичаїв нових народів, які опинилися у цій зоні. У цей період сформувався метод вирішення праведними халіфами нових проблем. Він містив у собі послідовність таких дій:

1) пошук рішень у Корані;

2) якщо у Корані не було відповіді, пошук рішень здійснювався у Сунні, висловлюваннях і діях Пророка;

3) якщо відповіді не було в Сунні, то скликалися збори провідних сахабів (сподвижників Пророка) і в результаті обговорення приймалося одноголосне рішення (іджма);

4) якщо одностайності не було досягнуто, то приймалася думка більшості;

5) якщо збори не приходили до жодного рішення, то його приймав халіф на підставі власного тлумачення (іджтихада).

Третій етап - побудова - охоплює сходження і падіння династії Омайядів, характеризується розколами і виникненням безлічі нових течій. У цей період помітно зростає кількість іджтихад, здійснюваних окремими вченими. Доводячи власну правоту, знавці фікха широко використовували

іджтихад сподвижників Пророка, для чого вони збирали цю спадщину і записували. На цьому етапі набуло поширення вигаданих хадисів.

Четвертий етап - розквіт - від сходження династії Аббасидів у середині VIII ст. до початку її занепаду (середина Х ст.) ісламське наукове середовище активно підтримувалося халіфом Абуль Аббасом, який заснував династію. Практикувалися дискусії, обмін думками щодо спірних питань, кількість мазхабів примножилася, складалися збірники хадисів і фікха, здійснювалися переклади на арабську мову філософських і наукових праць.

П'ятий етап - консолідація - занепад династії Аббасидів від приблизно 960 р. і до загибелі останнього Халіфа Аббасидів від рук монголів у середині ХІІІ ст. Його підсумком стало скорочення кількості мазхабів до чотирьох. Характерною рисою кожного мазхаба стала поява власних, властивих цій школі правових думок іджтихад.

Шостий етап - застій та занепад - від розграбування Багдада в 1258 р. і до середини ХІХ ст.

Сьомий етап - об'єднання та відродження - розпочався у ХІХ ст. і до теперішнього часу. Для цього етапу характерним є ослаблення фанатизму мазхабів і значне поширення порівняльного фікха у сучасних навчальних закладах, де вивчається ісламська релігійна традиція [189, с. 22-23].

Х. Бехруз пропонує таку періодизацію ісламського права:

перший етап - зародження і початковий етап розвитку ісламського права (VII ст.);

другий етап - об'єднує хронологічно послідовні періоди територіального розширення ісламського права та його доктринальної розробки (VII - Х ст.ст.);

третій етап - розвиток ісламського права в епоху Османської імперії, період «ісламської реформації», як спроба адаптації його положень до нових умов (ХІХ - перша половина ХХ ст.);

четвертий етап - розвиток ісламського права у новітній час, характерними рисами якого є посилення тенденцій ісламізації і часткове повернення правових систем деяких ісламських держав до традиційних витоків (друга половина ХХ - до теперішнього часу) [29, с. 45].

Г. Єсаков, у свою чергу, в історії розвитку ісламського деліктного права виокремлює чотири етапи: історія виникнення та доктринальної розробки мусульманського права (VII - X ст.ст.); період стабільності мусульманського права (X - середина XIX ст.); період «вестернізації» мусульманського права (середина XIX - середина ХХ ст.); період «ісламізації» (відродження) мусульманського права (із середини ХХ ст. до теперішнього часу) [60, с. 53].

Періодизації ісламського права мають як свої сильні, так і слабкі сторони. Так, зокрема, ті автори, які обмежують історію розвитку ісламського права трьома періодами, випускають з поля зору об'єктивну картину становлення і розвитку ісламського права. Адже цілком очевидно, що перші три століття становлення ісламського права - це так звана «золота доба», наступні ж століття аж до XIX ст. - це певний період стагнації, але не в сенсі занепаду, а скоріше в сенсі «консервації».

При цьому, при розробці періодизації ісламського права наріжним каменем стає, звичайно ж, не кількість етапів, а хронологічна цілісність цих етапів.

У цілому можна зазначити, що історія розвитку ісламського деліктного права збігається з історією розвитку ісламського права у цілому. Варто розібратися в особливостях історичного розвитку ісламського деліктного права і запропонувати своє бачення періодизації історії ісламського деліктного права.

Отже, перший період в історії розвитку ісламського деліктного права починається з усвідомлення Мухаммадом своєї пророчої місії. Щодо періоду життя Мухаммада навряд чи припустимо говорити про свідоме створення ним нового права; скоріше діючи як суддя у своїй громаді, Мухаммад просто застосовував старозавітні встановлення і норми звичаєвого права аравійських племен, змінюючи їх в окремих випадках. Частина таких рішень Мухаммада відбилася у Корані і хадісах Сунни.

Перші десятиліття після смерті пророка Мухаммада також не залишили відчутних слідів створення нової системи деліктного права. «Праведні халіфи», що наслідували вчення Мухаммада, і їх сподвижники обговорювали між собою виникнення у громаді складних правових ситуацій і керувалися при їх вирішенні звичаєвим правом, враховуючи заповіді Корану і перекази Сунни: так з'являється іджма або однакове судження усіх мусульман-юристів щодо конкретної правової проблемі. Багато сподвижників пророка відправлялися на звернені в іслам території як правовісники ісламу і суддів, але й там вони головним чином керувалися спогадами про правотворчу діяльність Мухаммада» [144, с. 51].

Тільки з поширенням ісламу у світі і трансформації релігійної влади халіфів у світську владу можна пов'язати безпосередньо зародження мусульманського права взагалі, і мусульманського деліктного права, зокрема.

Таким чином, ісламське деліктне право виникло, як уявляється, не як науковий аналіз існуючої практики судів, чия влада була визначена як формування схеми права на противагу практиці. Перші вчені-юристи були більше служителями релігії, ніж служителями права, зайняті переважно розробкою ритуальної практики. Така активність наукових роздумів різко

контрастувала з прагматичністю омаядівскої правової традиції і стала новою точкою відліку. Подальший розвиток ісламського деліктного права відбувається уже при династії Аббасидів (750 - 1258 рр.), що підтримували розвиток богословської та правої науки.

Історичні умови зумовили наявність розбіжностей між правовою доктриною, яку розвивали вчені, і правовою практикою суддів. На початку правління династії Аббасидів було досягнуто значної інтеграції цих двох елементів. Представники правничих шкіл були представлені до судової влади і наймалися державою як юридичні консультанти. Для цього періоду характерним є використання при розгляді кримінальних справ деліктного права, сформованого за рахунок шкіл.

У численних правових школах муджтахіди (авторитетні юристи), стикалися з новими казусами, розробляли корпус права, намагаючись вирішити знову виниклі ситуації на основі Корану і Сунни. Методика, обрана ними для цього, отримала назву ідждіхада, суть якої полягала у тому, що юрист, стикаючись із новою життєвою ситуацією і не маючи готової відповіді, передбаченої Кораном або Сунною, досліджував наявні точно виражені норми, що містяться у Корані або Сунні, знаходив їх ratio, обґрунтування, і за допомогою кияса поширював існуючу норму на випадок схожої природи. Як зазначає Л. Сюкіяйнен, процес ідждіхада не слід розуміти як створення нової норми права, оскільки, по-перше, створити її може тільки Аллах, до волі якого людина не має доступу з моменту смерті пророка Мухаммада, і, по-друге, класична теорія вважала норми шаріату вираженими повністю у Корані і Сунні.

Приблизно до другої половини VIII ст. Арабський халіфат перетворився на могутню державу, що «простягалася від річки Інд на сході, Кавказу та Середньої Азії на півночі, Аравійського півострова і

Північної Сахари на півдні та Піренеїв на заході. На цьому величезному просторі склалося декілька центрів правової думки, що отримали згодом найменування «школи». Школи ісламського права були не формально- навчальними установами або офіційно-схваленими правотворчими органами. Скоріше, вони являли собою групу юристів, кожна з яких наслідувала певну доктрину, яка може бути простеженою до видатного дослідника ІІ ст. Хіджри, чиє ім'я присвоювалося школі» [219, с. 188-189].

Спочатку існувало кілька таких центрів, в яких освічені люди висловлювали свої судження з певного питання. Такі центри утворилися у Мецці, Медині, Куфе, Басрі, Дамаску і дещо пізніше у Багдаді. Так, у Мецці авторитетними джерелами вважалися Ібн Аббас і Ата ібн Рабах, у Медині - Омар і його син Абдалла ібн Омар, в Куфе - Алі і Абдалла ібн Ма'суд, у Басрі - Шу'ба ібн аль-Хажжаж, у Дамаску - аль-Авзаі і , нарешті, у Багдаді - Ібн Ханбаль [231, с. 22-34]. Відомими чотири основні сунітські школи, яких названо за іменами їх засновників: ханіфітська - засновник Абу Ханіф ібн Сабіт (699 - 767 рр.); малікітська - засновник Малік ібн Анас (713 - 795 рр.); шафіїтська - засновник Мухаммед ібн Ідоіс аш-Шафії (767 - 820 рр.); ханбалітська - засновник аш-Шафін Ахмад ібн Ханбаль аш-Шейбані (780 - 855 рр.). Крім того, існують також шиїтські правові школи - джазаритська (іманітська) і зайдитська [183, с. 140-141].

Незважаючи на те, що всі правові школи виводили свої норми, грунтуючись на положеннях Корану і Сунни, відмінності між ними поступово набували більш вираженого характеру. Доля правових шкіл нерідко визначалася тим, якій із них віддавав перевагу той чи інший халіф, який визначав на свій розсуд, кому з імамів давати людям фетви [37]. Як зазначає М. Хайдарова: «норми шаріату вводилися у практику не автоматично, а остільки, оскільки влада віддавали перевагу певному тлумаченню і підтримували його силою державного примусу» [195, с. 39]. На думку Абу Аміна Біляль Філіпса, вчені-правознавці змагалися між собою за прихильність халіфів, що особливо виявлялося під час палацових

дебатів, що організовувалися за заздалегідь визначеними проблемами. У підсумку фікх, заснований на припущеннях, знаходив нові форми у порівнянні з тими, в яких він виник із високих основ в епоху Сахаба і перших вчених, поступово трансформувавшись у сміхотворний продукт дебатувального двору [4, с. 113].

Основні відмінності сунітських правових шкіл від шиїтських зводиться до ролі джерел мусульманського права: шиїти визнають високий авторитет імамів у релігійних і правових питаннях, крім цього передбачається можливість посилатися не тільки на основні джерела ісламського деліктного права - Коран і Сунну, але й на висловлювання імамів; у свою чергу, шиїти не визнають як джерела права взагалі і деліктного права, зокрема, збірки переказів (хадисів), крім тих, які містять висловлювання самого Мухаммада і його родичів через імама Алі - зятя Пророка, його нащадків і прихильників, серед яких найбільш відомі : Мікдад, Абузар, Аммад Ясар та ін., тоді як суніти визнають такими висловлення усіх сподвижників Мухаммада; шиїти, на відміну від сунітів, не визнають кіяс як джерело права, обґрунтовуючи це тим, що він веде лише до імовірнісних, а не строго визначених висловлювань. Ще одна відмінність зводиться до питання про ставлення до світської влади: якщо суніти визнавали, що світський правитель може здійснювати вищу релігійну владу, то шиїти не допускали такої можливості [222].

Що ж стосується відмінностей сунітських шкіл, то, як зазначається в юридичній літературі, «відмінності відбувалися не через якісь суттєві розбіжності в методології або принципах, скоріше, при розбіжностях у численних деталях, що було за своєю суттю наслідком таких географічних факторів, як місцеві відмінності в соціальних умовах, і труднощів у зв'язках між Аравією та Іраком» [218, с. 297].

Засновником першої та найстаршої ханіфітської школи ісламського права був Номан ібн Сабіт Абу Ханіфа. Почавши з вивчення філософії і діалектики, Абу-Ханіфа потім приступив до хадісів та фікху. Абу Ханіфа

був теоретиком-ідеалістом: він дивився не стільки на зручність застосування створених ним юридичних норм, скільки на стислість і гнучкість їх формулювань. Це була спроба побудувати на наукових принципах систему, яка давала би відповідь на будь-яке теоретичне питання. У своїх працях Абу Ханіфа, мабуть, наслідував девіз: «Буква вбиває, а сенс живить». Він завжди змушував працювати свій розум, не піддаючись враженням зовнішнього значення слів, а заглядаючи далеко у глибину того сенсу, який представляв чи міг представити їх витвір. Внаслідок цього його вчення є більш гнучким, і це дає можливість отримати більш ліберальні законодавчі положення [202, с. 41].

Свій метод викладання Абу Ханіфа будував на принципові Шури (тобто колективного обговорення, наради). На заняттях він обговорював зі своїми учнями певні проблеми, що стоять перед правовою практикою. У разі досягнення одноголосності, прийняті рішення записувалися і ставали практичними рекомендаціями стосовно конкретного випадку. Все це дозволяє зробити висновок про те, що мазхаб ханіфітов є продуктом творчості не тільки самого Абу Ханіфа, але і його учнів. У ханіфітській школі також було прийнято вести дебати за гіпотетично передбачуваними проблемами - для вироблення рішень з метою подальшого правильного застосування. Правознавці цього мазхаба виводили нові положення з норм Корану. На відповідність Корану ними перевірялися всі інші джерела права.

Другим важливим джерелом мусульманського права визнавалася Сунна. Однак, на відміну від малікітскої школи, імам Абу-Ханіфа вимагав, щоб хадис був не тільки достовірним, але й широко відомим, тим самим передбачалися гарантії проти вигаданих хадисів, які набули поширення у тих провінціях халіфату, де оселилися колишні сподвижники пророка (Алі та Ібн Масуд). Слід зазначити, що імам Абу-Ханіфа визнається блискучим знавцем Корану і Сунни.

Третім за значущістю джерелом мусульманського права представниками ханіфітської школи визнавалася одностайна думка сахаби (першого покоління правознавців - сподвижників самого Мухаммада) з питання, яке не знайшло регламентації у Корані.

Для правової системи Абу Ханіфи характерною є відносна свобода особистого розсуду правозастосовувача. Цей принцип називається «рай» - самостійне судження, засноване на здоровому глузді. Як допоміжне джерело Абу Ханіфа висунув «переважне рішення», що є різновидом самостійного судження. Аль-істіхсан - це відмова від застосування формально необхідного або випливаючого рішення на користь суперечущого йому в наявності відповідних причин [79, с. 16].

Як зазначає А. Ахмедов, представники цієї правової школи надавали іджмі провідних мусульманських правознавців свого роду юридичну силу і визнавали обов'язковими для всіх мусульман. Одночасно Абу-Ханіфа вважав для себе можливим не погодитися з висновками учнів сахаби у тих випадках, коли було відсутнє рішення в основних джерелах. Він прирівнював себе до табуінів і формував власний іджтихад на основі принципів кияса, встановлених ним самим та його учнями [25, с. 49].

Ще однією характерною рисою цієї школи, яка ріднить її з малікітскою школою, є прихильність ідеї місцевих умов. Як правило, місцевим звичаям надавалася велика значущість там, де іслам не пропонував жорстких правил. Так, зокрема, Абу Аміна Біляль Філіпс відзначає, що саме завдяки практичному застосуванню цього принципу різні звичаї, що зустрічаються в усьому різноманітті культур всередині ісламського світу, увійшли до правових систем різних держав і стали помилково вважатися ісламськими [4, с. 78].

Головне досягнення ханіфітів, на думку Р. Гілязутдінової, полягає у тому, що вони «першими намагалися відгукнутися на проблеми, викликані проблемами суспільного розвитку, найбільш вдало пристосовувалися до

нових віянь, до мінливих умов культурного, духовного і соціального життя» [48, с. 123].

Малікітська школа була (і залишається) однією з найбільш консервативних шкіл, школою «традицій», яка у своїй діяльності суворо дотримується положень Корану і Сунни та стримано ставиться до використання таких джерел, як іджма і кияс. У свою чергу, ханіфітська школа, що виникла далеко від пророчого духу Медіни, з великою свободою належить до правових традицій, дозволяючи собі обходити суворі норми шаріату, не порушуючи їх у прямому сенсі слова.

Малік був одним із найвідоміших збирачів хадисів. Він зробив найбільш ранню спробу кодифікації ісламського права і склав збірник «Аль Муатта», що складається з хадисів, висловлювань та рішень сподвижників Мухаммада, згрупованих за різними темами і галузям права.

Методика навчання імама Маліка хадисам грунтувалася на оповіданні хадисів і атар (висловлювань сахаби) із різних галузей міжнародного права з подальшим обговоренням їх сенсу у контексті проблем того часу. За відомостями Абу Аміна Біляль Філіпса, імам Малік розповідав зміст «Аль Муатта» своїм учням, подаючи його як сумарний підсумок правотворчої діяльності самого мазхаба. При цьому вносилися незначні додавання або скорочення у міру того, як до нього доходила нова інформація з яких-небудь правових питань. Однак він строго уникав практики міркування і гіпотетичного фікха. Саме тому його школу і послідовників називають «Людьми Хадисів» [15, с. 56].

Система імама Маліка, на думку П. Цвєткова, «володіла незмінною перевагою перед системою Абу-Ханіфа, тому що у ній були відповіді не у загальній формі і не на теоретичні питання, а, навпаки, ясні відповіді на практичні питання життя. Разом із тим, саме ця повнота та визначеність у цей період уже наперед прирікали цю систему на дуже обмежене застосування у майбутньому: життя пішло уперед і система зробилася значною мірою застарілою» [202, с. 43].

При винесенні самостійних суджень Малік розробив метод істіслаха (рішення для користі), яке полягало у можливості керуватися при прийнятті рішень інтересами загального блага і відступати від деяких норм, якщо вони йому суперечними. Рішення, що приймаються таким чином, не повинні торкатися питань віри і суперечити їй [63, с. 70].

Як і інші імами, Малік вважав первинним джерелом мусульманського права Коран і користувався ним беззастережно і безумовно. Другим за значимістю джерелом ісламського права імам вважав Сунну, але при цьому ввів певні обмеження на її використання. Так, якщо який-небудь хадис суперечив первинній правовій практиці жителів Медіни, імам відкидав його. Велике значення Малік приділяв думкам сахаби, незалежно від суперечливості чи збігів, і включав їх до своєї книги хадисів «Аль Муатта». Однак, як зазначає М. Арсанукаева, одноголосним колективним думкам сахаби (іджми) віддавалася перевага перед їх індивідуальними думками (рай). Якщо в якомусь питанні сподвижники пророка не приходили до одноголосного рішення, але існували їх індивідуальні думки, то цим думкам імам Малік і віддавав перевагу перед своїми власним. У той же час Малік визнавав іджми не тільки сахаби, але й інших авторитетних правознавців-богословів як третього джерела мусульманського права [15, с. 56].

Ще одним джерелом мусульманського права імам Малік визнавав практику жителів Медіни, виходячи з того, що багато хто з жителів Медіни є прямими нащадками сподвижників пророка. Незважаючи на те, що традиції жителів Медіни могли і не заохочуватися пророком за життя, проте вони обов'язково, на думку імама, повинні отримати статус дозволених. Таким чином, Малік вважав Медінське право різновидом достовірної Сунни [16].

Однак, розбіжності між цими двома історично першими школами з часом стали погрожувати мусульманській єдності. «Знищенню цієї загрози ісламське право зобов'язане Мухаммаду ібн-Ідоісу аш-Шафії, засновникові

шафіїтської школи і авторові вчення про «чотири корені шаріату». Імам аш-Шафії зумів об'єднати фікх Хиджаза (школа правової думки малікітов) та фікх Іраку (школа правової думки ханбалітов), а тому система аш- Шафії, на думку дослідників, посідає проміжне місце між правовими системами Абу Ханіфа і Маліка [17, с. 134].

Аш-Шафії надавав величезного значення переказам і був творцем знання «усуль», яке має своїм предметом формулювання правил виведення з Корану і Сунни норм мусульманського права. Із цією метою аш-Шафії систематизував роботу своїх відомих попередників-правознавців. Але, оцінюючи по справедливості важливість переказів, він, подібно Маліку, не бачив в них єдиного порятунку. Визнаючи приватне судження, аш-Шафії не надавав йому такого значення як Абу Ханіфа.

У сукупності джерел мусульманського права аш-Шафії, так само, як і решта імамів, визнавав першість Корану. Він покладався на Коран, додаючи тільки ті нові думки і знання, розуміння яких виникало у нього в результаті гнучкого вивчення змісту цього головного джерела шаріату. Як друге найважливіше джерело аш-Шафії визнавав хадиси, проте дуже обережно ставився до них і вимагав абсолютної достовірності. Переказ, визнаний достовірним, він вважав рівнозначним Корану [193, с. 36].

Керуючись Кораном і Сунною, аш-Шафії користувався ними по- особливому. Він поділяв принципи права залежно від того, чи містилися вони у Корані чи Сунні, або ж ясно малися на увазі у них. Імам аш-Шафії висловлював сумніви щодо застосування іджми за деяких обставин. Для тих випадків, де принцип іджми уже знайшов своє застосування, його слід було розглядати як джерело права. Аш-Шафії визнавав як джерело права також індивідуальні думки сахаби, але за умови відсутності у них розбіжностей. Одним із дозволених методів виведення нових фетв із попередніх джерел аш-Шафії визнавав кияс. Однак йому відводилося останнє місце за ступенем важливості у порівнянні з думкою сахаби. Аш- Шафії сформулював концепцію «чотирьох коренів шаріату» [188, с. 51].

Це вчення проголосило Коран першим джерелом права, Сунну - другим, іджму - третім і кияс - четвертим. Вчення аш-Шафії про «чотири корені шаріату» було сприйнято і малікітською, і ханіфітською школами, хоча відмінності у розстановці акцентів у доктрині цих шкіл залишилися незмінними. При цьому, створена ним шафіїтська школа у своїх правових доктринах займає місце десь посередині між малікітською і ханіфітською школами, заперечуючи вільне використання загальних принципів останньої і стримано ставлячись до суворого традиціоналізму першої. Допущення аш-Шафії людських суджень у сфері божественного права викликало певне відторгнення його теорії рядом правознавців, що призвело до створення четвертої, найбільш консервативної школи - ханбалітської. Згідно з ученням останньої, строге наслідування Корану і Сунни здатне дати норму для вирішення кожного випадку з життя і немає необхідності звертатися до людського судження про право [99, с. 154].

Наступним із числа найбільш великих мазхабі є школа ханбалітів. Засновником цієї школи є імам Ахмада ібн Ханбала Аш-Шайбані. Він зарекомендував себе як один із відомих збирачів і коментаторів хадисів.

На відміну від інших сунітських мазхабів, ханбалізм спочатку виник як релігійно-політичний рух традиціоналістів і консервативних прихильників переказів і тільки згодом переформувався на правову школу. Ханбала прагнув очистити іслам від нечестивих нововведень через звернення до Сунни. Відповідно до Ханбали, джерелом права має бути тільки священне писання, а особиста думка (рай) може використовуватися лише у разі крайньої необхідності [115, с. 78]. Однією з характерних рис цього мазхаба є особлива жорстокість у заходах покарання.

Ханбаліти, як і всі їхні попередники, визнавали основним джерелом права Коран; другим за значимістю джерелом деліктного права вважалася Сунна. На відміну від інших імамів, у цьому питанні імам Ахмад слідував принципу Марфу, тобто визнавав лише відомості, що сходили до самого пророка. Саме у цих достовірних переказах він знаходив єдине тлумачення

для пояснення текстів Корану, вважаючи прості міркування недостатніми [202, с. 45].

Імам Ахмад враховував одностайну думку сахаби і відводив йому третє місце в системі джерел ісламського деліктного права. Разом із тим, він не довіряв іджмам, що не належали до часу сахаби, вважаючи їх неточними через величезну кількість навчань, розсіяних по всій ісламській державі. Він вважав, що іджми після завершення епохи сахаби були неможливими.

У разі розбіжностей сахабів із певних питань, імам Ахмад враховував особисту думку кожного із сподвижників пророка. Це пояснює велику різноманітність думок із тієї чи іншої правової проблеми всередині ханбалітського мазхаба.

Щоб виробити фетви з проблем, по яких не можна було знайти рішень у головних джерелах шаріату, імам віддавав перевагу користування навіть «слабкими» хадисами, нехтуючи дедуктивним методом. Метод кіяс використовувався ним лише у виняткових випадках - головним чином тоді, коли безпосереднє застосування будь-якого з інших джерел уявлялося неможливим або складним [71, с. 128].

Ханбалітська школа вважається найконсервативнішою серед чотирьох сунітських шкіл і відрізняється від них крайньою суворістю, неприйняттям будь-яких нововведень, скрупульозним наслідуванням букві Корану і Сунни як єдиних джерел деліктного права. Зазначені риси були доведені ще до більшої крайності у відгалуженні ханбалізму - ваххабізму, що виник у XVIII ст. і є на теперішній час офіційною ідеологією Саудівської Аравії.

Із появою доктрини аш-Шафії про «чотири корені шаріату» зникла загроза руйнування ісламського права, і в чотирьох сунітських школах спостерігається значний підйом правотворчої активності. У цей час доктрина іджтихада змінюється таким чином, що відтепер більшої ваги надається судженням іджми, а індивідуальні думки розглядаються як

небажані і з часом стають неприпустимими як джерела деліктного права. У свою чергу, судження іджми як засновані на однакових думках усіх мусульманських юристів стають незаперечним джерелом, недоступним для критики. Обсяг накопичених правових рішень вважається повним, тобто здатним вирішити будь-яку потенційно спроможну виникнути ситуацію, а подальші пошуки правових норм починають розглядатися як загрозливі для єдності права. Зрештою, широко відомим у використанні став образний вислів за згодою всіх юристів-муджтахідів «врата іджтихада зачиняються». Сенс цього зачинення полягав у тому, що жоден юрист більше не розглядався як здібний до застосування методу іджтихада у відкритті правових норм шаріату [20, с. 13].

Таким чином, закінчується перший період становлення ісламського деліктного права і починається другий період - період стабільності. Часто в юридичній літературі цей період іменують періодом стагнації ісламського деліктного права, але це не зовсім так. Цей період жодною мірою не слід розглядати як період занепаду ісламського права - не дарма в юридичній літературі його називають ще й епохою панування розвинених доктринальних шкіл, золотою епохою шаріату [17, с. 131]; він скоріше менш продуктивний у плані новаторських правових побудов у порівнянні з першим періодом. Правознавці цього періоду присвячують себе обробці накопиченого правового матеріалу та його систематизації.

Ідждіхад у цей період змінює таклід (у перекладі з арабської «наслідування», «імітація») або слідування у правових міркуваннях за думкою муджтахідів першого періоду історії розвитку ісламського деліктного права, а замість муджтахідів з'являються мукалліди. «Правові встановлення, що містяться у систематично оброблених працях представників чотирьох сунітських шкіл, що розглядалися у цей період як правильний, остаточний і ортодоксальний виклад норм шаріату, стають на практиці основним джерелом останніх. Так, виникає відмінність між шаріатом як комплексом норм божественного права самого по собі та

фікхом як доктриною права шаріату, відображеною у сукупності праць авторитетних авторів, в яких безпосередньо викладається призначений для правозастосовника повний звід виявлених за допомогою іджтихада правових норм. Звичайно ж, у теорії зберігається безумовне визнання верховенства за Кораном і Сунною, але, розтлумачені у працях юристів, вони на практиці відступають на другий план. Нові покоління юристів стають наслідувачами, мукаллідами, зобов'язаними визнавати і наслідувати праці сунітських шкіл. У цьому і полягає сутність концепції такліда» [60, с. 58].

На зміну другому етапу розвитку ісламського права приходить третій період (з початку ХІХ ст. - до середини ХХ ст.), який ознаменувався істотними змінами для ісламського права у цілому і деліктного права, зокрема. Із початком ХІХ ст., коли мусульманський світ насильно було відкрито впливові європейських держав, ісламське право в реальному житті втратило свою панівну роль. Ця тенденція розвивалася понад півтора наступних століття.

Загальновизнано, що епоха колоніального завоювання мусульманських країн розпочалася з вторгнення до Єгипту Наполеона Бонапарта в 1798 р., хоча контакти і відносини між європейськими державами і мусульманським світом до 1798 р. мали місце бути, але з цієї дати, на думку В. Цмая, просто зручніше почати своєрідну точку відліку. Саме із цього періоду ісламський світ почав адаптувати, іноді добровільно, але в основному насильно, західні політичні та правові інститути замість своїх власних. Наполеон накреслив плани реформування адміністративної та правової структури Єгипту. Частину із них було втілено в життя Мохаммадом Алі, першим сучасним правителем Єгипту. Османська імперія утримала політичне панування над більшою частиною сучасного Близького Сходу та відчайдушно прагнула попередити дезінтеграцію своєї імперії. Ціною збереження імперії була «європеїзація» їх політичних і правових структур.

Як зазначає Г. Єсаков, ісламський світ щодо того перебував у порівняно замкнутому соціокультурному ареалі, уперше за всю свою історію серйозно зіткнувся із більш розвиненою в економічному плані західною (християнською) цивілізацією. Нові потреби соціального, економічного і політичного життя в ісламському світі прийшли у конфлікт із нормами шаріату, причому конфлікт цей більшою чи меншою мірою спостерігався по всіх сферах правового регулювання. Природа цього конфлікту є досить очевидною: шаріат, створений на основі звичаєвого права родоплемінного суспільства, пристосований до потреб ісламського світу середніх віків і затверділий із часом у догмах ісламу, виявився не в змозі регулювати капіталістичні, світські у своїй основі відносини [58, с. 41].

Вестернізація або ж європеїзація права торкнулася тією чи іншою мірою всі країни ісламського світу: у будь-якому разі, навіть найбільш консервативні мусульманські держави Аравії були змушені допустити на своїй території дію європейського права хоча б стосовно до підданих європейських держав і своїх підданих, залучених у відносини з європейцями. Інша справа, що не скрізь вестернізація права була настільки глибокою, як це сталося, наприклад, у Туреччині. Подекуди норми шаріату зберегли свою силу і, переживши період вестернізації, практично у незмінному вигляді увійшли в новий, четвертий і сучасний період в історії ісламського права.

Що ж стосується деліктного права, то тут ісламські країни, які вдалися до модернізації права, обрали шлях відмови від шаріату і заміщення його норм законодавством західних держав. Зразком для рецепції кримінального права у багатьох мусульманських країнах, як втім і європейських, став французький Кримінальний кодекс 1920 р. Так, він став основою турецького, іранського, йорданського кримінального законодавства. У ряді ісламських країн, навпаки, за основу було взято англійське загальне право. Зокрема, кримінальне законодавство Єгипту,

Судану, Нігерії було видано на основі англійського загального права. У перші десятиліття ХХ ст. ісламські країни звернулися до карного права інших європейських держав: наприклад, італійський кримінальний кодекс 1889 р. було практично дослівно запозиченого Туреччиною в 1926 р. і Єгиптом в 1937 р., а також справив великий вплив на кримінальне законодавство Лівану.

Цілком очевидно, що необхідність «підняти» право до рівня соціального, економічного і політичного розвитку ХІХ ст., це не єдина передумова вестернізації ісламського права. Її також було обумовлено ще однією обставиною: сильною політичною залежністю багатьох ісламських держав від західних держав у цей період часу. Західні держави не соромилися насаджувати норми свого права на споконвічно чужорідний для них ґрунт, і як наслідок, із набуттям незалежності західне право було відкинуто як чужорідний елемент. Не останню роль у «поваленні» західної правової моделі відіграло зростання ісламської правосвідомості, яка спровокувала військові зіткнення арабського світу з Ізраїлем.

Таким чином, склалися усі необхідні передумови для настання наступного періоду у розвиткові ісламського деліктного права, а саме періоду ісламізації права (з другої половини ХХ ст. і до теперішнього часу).

Після закінчення Другої світової війни на Близькому Сході стали створюватися незалежні мусульманські держави. Вони прагнули встановити свої ісламські порядки. Багато ісламських держав закріпили на конституційному рівні іслам як державну релігію, а мусульманське право як головне або першочергове джерело права і законодавства [208]. Такий захід, за словами В. Цмая, являв собою прикрасу вітрини. Із часів незалежності у цих країнах зберігалася успадкована тенденція дуалізму. З одного боку, продовжувала існувати і функціонувати світська, за європейським зразком, правова система зі своїми власними законами і судами, з іншого - зростала усічена система мусульманського права [203,

с. 62]. Так, деякі країни почали повністю скасовувати суди мусульманського права і передавати їх справи до світських судів. Такі кроки було зроблено в Єгипті в 1955 р., а ще раніше в Іраку та деяких ОАЕ. Тільки Саудівська Аравія залишилася за межами цих рамок. Але навіть і тут, хоча мусульманські суди теоретично були єдиними судовими інстанціями, однак існує широка мережа трибуналів (з трудових, комерційних та адміністративних справ), які існують пліч-о-пліч із мусульманськими судами та які усе більше дають виняткову юрисдикцію у вирішенні певних типів суперечок [216, с. 78].

При цьому не слід як абсолютизувати політику ісламізації, так і розуміти її занадто спрощено, ставлячи ярлик «ісламізація» на будь-яку правову реформу в країнах мусульманського світу, що проводиться під цим гаслом. «Ісламізація, - як справедливо відзначається одним автором, - передбачає не просте відродження традиційних ісламських цінностей і класичного права шаріату; ісламські доктрини переписуються і трансформуються в силу необхідності підпорядкування їх цілям політичних програм різних груп мусульман ... » [225, с. 184]. При цьому, «у багатьох випадках ісламізація права може бути названа «поверненням до традиції» вельми і вельми умовно в силу безперервних суперечок у мусульманському співтоваристві про те, якою має бути справжня ісламізація. Більше того, пов'язаний з кодифікацією за західним зразком, ісламізований за змістом правового матеріалу, цей процес суперечить класичній мусульманській правовій доктрині джерел права, яка не визнає за державною владою повноваження створювати норми права» [106, с. 62].

Що ж стосується деліктного права, то ідея ісламізації у цій сфері підтримується більшістю населення окремо взятої держави. «Цей ентузіазм, скоріше, покоїться на вірі у те, що норми, встановлені у тексті Корану, будуть поважаться, і на популярному припущенні, що відновлення суворих покарань подібно відсіканню рук буде мати стримуючий вплив на потенційних злочинців» [225, с. 170]. У сфері деліктного права ісламізація

знаходить своє вираження у поверненні до традиційного мусульманського кримінального права або шляхом скасування створених за західним зразком кримінальних кодексів і прямого повернення до норм шаріату, або за допомогою заміни таких кодексів «ісламізованими» кодексами, або за допомогою прийняття на додаток до «західних» кримінальних кодексів мусульманського кримінального законодавства [197, с. 102].

Так, наприклад, в Ірані з 1980 р. діє новий кримінальний кодекс, який прийшов на зміну «західному» кодексу; аналогічним чином ісламізовано кодекс Ємену, що діє з 1994 р.. В 1987 р. в Об'єднаних Арабських Еміратах прийнято Кримінальний кодекс, заснований на нормах шаріату. Що ж стосується прийняття нового кримінального законодавства на додаток до «західних» кримінальних кодексів, то прикладом тут може служити кримінальне право Нігерії, де останніми кілька роками у північних штатах прийнято шаріатські кримінальні кодекси для мусульманського населення.

Підводячи підсумок історичного огляду становлення і розвитку ісламського деліктного права, не можна не відзначити той факт, що якщо ще кілька десятиліть тому можна було сумніватися у перспективах його розвитку та подальшого існування, то на теперішній час, навпаки, можна сміливо стверджувати, що ісламське деліктне право входить до нового століття як одна з повноправних кримінально-правових систем сучасного світу.

2.2.