Дослідження ісламського деліктного права в теоретико- правовій думці

Дослідженню загальнотеоретичного аспекту ісламського деліктного права у вітчизняній юридичній літературі не приділяється належної уваги. Як правило, йдеться про дослідження окремих інститутів ісламського деліктного права.

Всі дослідження у галузі ісламського деліктного права можна поділити на дві групи:

роботи з порівняльного кримінального права;

власне роботи з ісламського деліктного права.

Отже, першу групу досліджень у сфері ісламського деліктного права становлять роботи з порівняльного кримінального права. Слід зазначити, що робіт у цій галузі не так уже й багато, і далеко не в усіх із них автори приділяють увагу дослідженню мусульманської кримінально-правової системи. Так, наприклад, однією з перших книг із порівняльного кримінального права стала праця А. Малиновського «Порівняльне правознавство у сфері кримінального права» [104]. Автор відібрав для свого дослідження дев'ять держав: Росію, Китай, Велику Британію, США, Францію, Німеччину, Іспанію, Швейцарію, Польщу [103]. Окреме місце серед джерел у сфері порівняльного кримінального права посідає робота

А. Іванова та А. Корчагіна «Порівняльне кримінальне право» [67]. Автори цієї праці зробили спробу зіставити кримінальне законодавство дев'яти держав: Голландії, Іспанії, Китаю, Північної та Південної Кореї, Росії, США, Німеччини та Японії. Як видно, ані в першій, ані в другій праці автори не приділяють уваги розглядові мусульманської кримінально- правової системи у цілому, та ісламського деліктного права, зокрема.

Окреме місце серед навчальних посібників із порівняльного кримінального права посідає робота Г. Єсакова «Основи порівняльного кримінального права» [58]. Характерною особливістю цієї роботи є те, що автор не тільки не обмежив предмет свого дослідження правовими системами західного типу, але й досить ґрунтовно підійшов до дослідження мусульманської кримінально-правової сім'ї. У цій праці автор акцентує свою увагу на дослідженні таких питань:

історичні особливості становлення та розвитку мусульманської кримінально-правової сім'ї;

типологічні риси мусульманської кримінально-правової системи;

поширення мусульманського деліктного права на правовій карті світу;

джерела мусульманського кримінального права;

вчення про злочин у мусульманській кримінально-правовій доктрині;

особливості незакінченого злочину;

співучасть у злочині;

вчення про покарання та інші правові наслідки вчинення злочинного діяння відповідно до мусульманської кримінально-правової доктрини.

Роботи автора вигідно відрізняються від інших робіт наявністю посилань на першоджерела. Автор приділив увагу не тільки нормативному елементові, але й урахував такі принципові явища як правозастосовна практика. Робота рясніє різноманітними прикладами з практики, що, безумовно, підвищує її наукову значущість [59].

Спробою здійснення глобального аналізу основних інститутів кримінального права та їх комплексного дослідження у порівняльному аспекті став двотомник В. Додонова «Порівняльне кримінальне право» [54]. Сфера дослідження не обмежена якимись географічними кордонами або певним колом країн. Автором проаналізовано діючі кримінальні кодекси і закони більш ніж 130 держав. Із найбільш принципових питань за допомогою вторинних джерел вивчено кримінальне законодавство практично усіх країн світу.

У теперішній час, крім фундаментальних робіт, зросла кількість наукових публікацій, присвячених порівняльно-правовому аналізові окремих інститутів кримінального права в різних правових системах сучасності. Однією з таких робіт є стаття О. Ведерникової «Сучасні кримінально-правові системи: типи, моделі, характеристика» [40, с. 68-76]. У цій публікації вчений розглядає питання необхідності класифікації кримінально-правових систем, виокремлює п'ять основних моделей : романо-германську (західноєвропейську), англо-американську,

мусульманську, соціалістичну та постсоціалістичну типи кримінально- правових систем.

Поряд із розглядом основних типів кримінально-правових систем, надається їх опис з урахуванням відмінностей у кримінально-правовій доктрині, кримінально-правовій нормі і правозастосовній практиці.

Ще однією роботою, на яку варто звернути увагу, є публікація А. Кибальника «Тенденції розвитку світових кримінально-правових систем» [82, с. 212-222], в якій вчений акцентує увагу на трьох важливих аспектах:

по-перше, це типологія

(виокремлює систему

англосаксонського права,

кримінально-правових систем сучасності

романо-германського права, систему

систему соціалістичного права, систему мусульманського права), по-друге, це взаємопроникнення кримінально- правових систем сучасності, і по-третє, це співвідношення національного кримінального права з міжнародним кримінальним правом. Незважаючи на наявність багатьох позитивних моментів цього дослідження, не можна не сказати і про ряд недоліків.

Не можна не згадати про статтю А. Кибальника «Злочини та покарання у доктрині мусульманського кримінального права» [81, с. 25­29]. Оскільки ісламське деліктне право є складовою частиною ісламського права, заснованого на релігії, то відсутність у мусульманському

кримінальному праві аналогів багатьох юридичних понять, інститутів і категорій, відомих західному кримінальному праву, є даниною релігійній традиції. Практично все ісламське деліктне право формується з навчань про злочин і покарання. У своїй статті А. Кибальник акцентує увагу на поверхневому аналізові цих двох вчень, а саме злочинах категорій худуд, кісас і тазір і, відповідно, на покараннях, передбачених за вчинення злочинів категорії худуд, кісас і тазір. Слід особливо підкреслити загальнотеоретичний характер цього дослідження. Автор не акцентує своєї уваги на особливостях злочину і покарання у різних країнах мусульманської кримінально-правової системи, а лише узагальнює вчення про злочин і покарання.

Слід відзначити також роботу Т. Калиніної «Заходи кримінально - правового характеру в законодавстві Китаю і мусульманських країн» [77. с. 1154-1159]. Ця стаття присвячена розглядові заходів кримінально- правового характеру в законодавстві держав, що належать до правової сім'ї общинного права (Китайська Народна Республіка, Республіка Корея, Японія) і правової сім'ї релігійного права (Ісламська Республіка Іран, Республіка Афганістан, Туреччина).

Чимало робіт останнім часом було присвячено порівняльному дослідженню окремих кримінально-правових інститутів. Значна частина вітчизняних публікацій присвячена карному праву зарубіжних країн. Такі публікації не є порівняльно-правовими, але мають велике значення для пізнання кримінально-правової дійсності.

Другу групу становлять роботи, присвячені тим чи іншим питанням ісламського деліктного права. Щодо фундаментальних робіт - їх небагато, і вони не характеризуються особливою різноманітністю.

Особливе місце серед робіт, присвячених ісламському деліктному праву, посідає праця А. Петровського «Мусульманське кримінальне право і особливості кримінального законодавства мусульманських держав» [146]. Автор приділив особливу увагу історії становлення мусульманського кримінального права, проаналізував основні джерела ісламського деліктного права та їх роль у різних мусульманських країнах, окремої уваги приділено поняттю і основним елементам злочину у мусульманському кримінальному праві (легальний, матеріальний і моральний елементи злочину); розглянуто класифікацію злочинних діянь у мусульманському кримінальному праві (злочинні діяння категорії худуд, кісас і тазір); проаналізовано поняття, ознаки, цілі покарання у мусульманському кримінальному праві. Робота вигідно відрізняється посиланнями на кримінально-правову доктрину, відзначено різні думки мусульманських учених, у роботі є аналіз нормативно-правової бази. Однак, як і іншим роботам у сфері ісламського деліктного права, роботі не вистачає аналізу правозастосовної практики.

Ще однією роботою у сфері ісламського деліктного права є робота Г. Елаяна «Основи мусульманського кримінального права» [55], в якій автор розкриває основні інститути загальної частини кримінального права мусульманських країн (історія становлення та розвитку мусульманського кримінального права, вчення про злочин, незакінчений злочин, співучасть, вчення про покарання). Не можна не визнати, що у цій роботі є як позитивні моменти, так і недоробки. Що стосується недоліків цієї роботи, то слід зазначити такі: по-перше, правовий аналіз деяких інститутів кримінального права відбувається на прикладі кількох держав; по-друге, є помилки змістовного характеру, що свідчить про те, що автор при написанні роботи не завжди звертався до першоджерел; по-третє, в роботі

знайшли своє відображення кримінально-правові положення тільки невеликої кількості мусульманських країн, тоді як поза увагою залишилися багато інших мусульманських країн, кримінально-правова, політика яких будується на симбіозі ісламського деліктного права та західного права, а також ісламські країни, на кримінально-правову політику яких впливають різні мазхаби.

У теперішній час зросла кількість наукових публікацій, присвячених окремим інститутам ісламського деліктного права в мусульманській кримінально-правовій системі. Однак, як свідчить аналіз цих робіт, характерним об'єктом для них в основному є нормативно-правова база, тоді як вивченню практики достатньої уваги не приділяється.

Однією з таких публікацій є стаття Е. Тагібова «Кримінальне законодавство Ісламської республіки Іран» [182, с. 1-20], в якій автор всебічно аналізує історичні аспекти розвитку кримінального законодавства в Ісламській республіці Іран, надає загальну характеристику чинного кримінального законодавства Ісламської республіки Іран, класифікує джерела кримінального права, зіставляє кримінальне законодавство Ірану у різні історичні епохи, зіставляє окремі положення кримінального законодавства Ісламської республіки Іран із Кримінальним кодексом Російської Федерації. Це дослідження вигідно відрізняється від інших подібних робіт комплексним характером.

Ще однією публікацією, яка заслуговує на увагу є стаття І. Клейменова «Мусульманське кримінальне право у контексті ісламського права» [83, с. 120-135], в якій вчений акцентує свою увагу на основних етапах становлення та розвитку ісламського деліктного права, аналізує основні джерела ісламського деліктного права, окрему увагу приділено вченням про злочин і покарання, що базуються на положеннях шаріату; окремо аналізуються основні моделі впливу класичного ісламського деліктного права на правові системи сучасних ісламських держав. Однак, незважаючи на здавалося б комплексне дослідження, воно має поверховий

характер, оскільки не розкриває особливостей ісламського деліктного права у різних країнах. Цілком очевидно, що кримінально-правова політика у сучасних ісламських державах ґрунтується і будується на вченнях тих чи інших релігійних мазхабів, думки яких далеко не в усіх питаннях збігаються. Це, у свою чергу, знаходить своє вираження в розбіжностях у ряді питань ісламського деліктного права, що й формує особливості та відмінності у кримінально-правовій політиці сучасних ісламських держав.

Із численних робіт з дослідження тих чи інших питань ісламського деліктного права слід виокремити роботи В. Артемова. Зокрема, слід зупинити свою увагу на двох його статтях: «Злочини категорії кісас відповідно до мусульманського кримінального права» [21. с. 133-136] і «Певне покарання (худуд) в мусульманському кримінальному праві» [19. с. 107-113]. У першій статті вчений досліджує одну з трьох основних категорій злочинних діянь, що виокремлюються мусульманським деліктним правом, - кісас. До неї належать злочини проти особи (життя та здоров'я), висхідні до перед ісламського періоду і санкціоновані Кораном. Докладно розглядаються види злочинів проти життя (вбивство) і здоров'я (нанесення тілесних ушкоджень, каліцтв), а також покарання, передбачені за їх скоєння. Друга стаття присвячена розглядові особливої категорії санкцій, існуючих у мусульманському кримінальному праві. Вони називаються худуд і передбачені за скоєння обмеженого кола злочинів, згаданих у Корані та Сунні. Ісламська кримінально-правова доктрина виходить із того, що ця категорія злочинних діянь зазіхає на права Аллаха.

Ці роботи рясніють цитатами із Священних джерел ісламського деліктного права, а також прикладами з практики, що, безумовно, підвищує їх наукову значущість.

Окремо слід згадати про роботи А. Манна. Одна з його робіт «Покарання та його цілі за мусульманським кримінальним правом» [108, с. 170-173] присвячена дослідженню поняття покарання та його ознакам

згідно з ісламською кримінально-правовою доктриною, в якій автор також окремо зупиняється на розглядові цілей покарання в ісламському деліктному праві. Оскільки питання загальної частини кримінального права регламентуються переважно кримінально-правовою доктриною, вчений аналізує різні визначення поняття покарання та його цілей, які надаються ісламськими правознавцями. Ще одна робота цього вченого присвячена кримінальній відповідальності за віровідступництво за мусульманським кримінальним правом [107, с. 111-115]. У цій публікації надається характеристика злочинів категорії худуд як системи певних видів покарань за мусульманським деліктним правом. Робота вигідно відрізняється від інших тим, що автор здійснює аналіз думок мусульманських правознавців, що стосуються того, які правопорушення мають бути включені до злочинів категорії худуд. У статті розкриваються різні думки з приводу конфіскації майна віровідступника. Описуються вчинки, при здійсненні яких мусульманин стає віровідступником.

Ще однією роботою, присвяченою безпосередньо питанням ісламського деліктного права, є публікація А. Сафі «Кримінальна відповідальність неповнолітніх правопорушників за ісламським законодавством» [160, с. 103-106]. У цій статті автор аналізує основні підходи, що існують в ісламській кримінально-правовій доктрині щодо притягнення до кримінальної відповідальності неповнолітніх за різні категорії злочинних діянь. Вчений детально зупиняється на притягненні до кримінальної відповідальності неповнолітніх за злочинні діяння категорії тазір.

Слід назвати і роботу Рамеза Ахмеда Елайді «Поняття та цілі покарання за правом арабських країн» [214, с. 57-58], яка має загальнотеоретичний характер. Автор аналізує визначення та цілі покарання, які надаються у мусульманській кримінально-правовій доктрині, без прив'язки до будь-якої держави, або кримінальним законодавством тієї чи іншої країни [212; 213].

Однією з робіт у сфері ісламського деліктного права є публікація А. Алшайхалі «Конституція як джерело кримінального права в арабських країнах» [9, с. 103-107], в якій автор розглядає конституцію як джерело кримінального права у ряді мусульманських держав (Бахрейн, Єгипет, Ємен, Катар, Кувейт, Лівія, Об'єднані Арабські Емірати, Оман, Сирія, Судан). Основну увагу автор звертає на такі конституційні принципи, як: рівність усіх перед законом, недоторканність особи, презумпція невинуватості, заборона зворотної сили закону, недоторканність житла, відсутність злочину без вказівки в законі, немає покарання без вказівки в законі, персональна відповідальність за злочин. Оскільки усі ці принципи з'явилися у конституціях арабських держав під безпосереднім впливом західної кримінально-правової традиції, автор аналізує, наскільки вони не суперечать положенням шаріату і застосовні на практиці в арабських країнах.

Публікація Л. Іванової присвячена регламентації ексцесу виконавця злочину в державах мусульманського права [70, с. 167-172]. Оскільки під впливом західної кримінально-правової традиції на кримінальне право мусульманських держав було привнесено деякі інститути західного кримінального права, то особливий інтерес викликає дослідження функціонування таких інститутів. Чинне кримінальне законодавство більшості арабських країн не містить норм, що визначають поняття «ексцес виконавця злочину». Разом із тим у державах, де існують кодифіковані законодавчі акти, регламентується відповідальність співучасників за скоєння виконавцем іншого злочину. Особливість цієї публікації полягає у тому, що автор звертає свою увагу на чужий для ісламської кримінально-правової доктрини інститут, аналізує його особливості у різних мусульманських державах (Судан, Бахрейн, Об'єднані Арабські Емірати, Ірак, Пакистан).

Таким чином, підводячи підсумок огляду основної літератури за темою дослідження, слід зазначити, що комплексних досліджень у сфері

ісламського деліктного права не так вже й багато. Дуже багато робіт страждають на одні і ті самі недоліки: не приділяється належної уваги правозастосовній практиці, не аналізуються особливості ісламського деліктного права в залежності від ступеня впливу класичного ісламського права, залежно від ісламських правових мазхабів, не враховується феномен «гібридних» кримінально-правових систем, в яких з'єдналися принципи та інститути декількох кримінально-правових систем.

1.2.