Антиномия в чистом учении о праве Кельзена

Введение

Несмотря на тот факт, что идея действительности играет цен­тральную роль в чистом учении о праве Кельзена, среди ученых нет консенсуса о точном значении этого трудноуловимого понятия.

В лекции, прочитанной в Университете Буэнос-Айреса около тридцати лет назад, Росс указал на серьезные трудности, стоящие перед Кельзеном в связи с использованием понятия действитель­ности в смысле обязывающей силы — такой подход Росс охаракте­ризовал как «псевдо-позитивизм»^[308]. В своем сочинении о действи­тельности права Карлос Сантьяго Нино вернулся к этому вопросу и утверждал, подобно Россу, что Кельзен использует нормативное понятие действительности тем способом, который весьма похож на подходы классических авторов естественно-правовой традиции32\ Однако отношение Нино к вопросу о действительности диаметраль­но расходится с отношением Росса. Если Росс утверждал, что поня­тие действительности в смысле обязывающей силы должно быть исключено из теории права и, в особенности, из чистого учения о праве Кельзена, то Нино считает, что есть только одно правильное истолкование представлений Кельзена. Это истолкование основано на признании того, что кельзеновское понятие действительности суть нормативное, а не дескриптивное понятие. По утверждениям Нино, если мы не сделаем этот шаг, мы не сможем понять представ­ления Кельзена о сущности права.

В свете столь разительного расхождения во мнениях, нам кажет­ся полезным заново обратиться к соответствующим аспектам чи­стого учения о праве Кельзена, обращая особое внимание на роль, которую в этом учении играет то, что Нино называет нормативным понятием действительности. Именно этим я и планирую заняться в настоящей работе.

1. Кантианские и позитивистские элементы в чистом учении о праве

Трудности в последовательном описании кельзеновской теории права связаны преимущественно с двумя моментами. Во-первых, Кельзен писал свои труды на протяжении примерно 70 лет — в этой связи легко понять, что его взгляды на некоторые центральные во­просы философии права испытали существенные изменения в тече­ние его долгой жизни. Именно поэтому почти невозможно говорить о каком-то определенном чистом учении о праве. Ни одна из его работ, — включая фундаментальное второе издание «Чистого уче­ния о праве» (i960 г.), опубликованное, когда Кельзену было под восемьдесят лет, — не может рассматриваться как его последнее сло­во по теоретико-правовым вопросам. Удивительно, что последние 12 лет жизни Кельзена (он умер в 1973 г. в возрасте 91 года) были особенно богатыми в плане новых идей, имеющих далеко идущие последствия для кельзеновской теории права.

Во-вторых, — и в этом заключается более серьезная проблема, — в представлениях Кельзена мы находим две группы идей, которые связаны с двумя весьма различными философскими традициями. Эти идеи не только трудно согласовать между собой — они, как я по­стараюсь показать ниже, радикально непримиримы. В трудах Кель­зена ярко выражены как кантианские, так и позитивистские убеж­дения; происхождение некоторых его главных идей можно просле­дить применительно к той или иной из этих двух противоположных философских традиций. Для придания чистому учению о праве по­следовательности, некоторые из кельзеновских идей, проистекаю­щие из одной философской традиции и поэтому несовместимые с другой традицией, должны быть исключены из данного учения.

Какой из двух традиций отдать предпочтение — это, по моему мнению, дело вкуса. Лично я рассматриваю позитивистские взгля­ды Кельзена как наиболее значимые; ниже я приведу доводы в под­держку моего выбора. В этом отношении Кельзен, вместе с Максом Вебером, является одним из основателей позитивистского подхода

к социальным наукам и, возможно, основателем современного пра­вового позитивизма.

С хронологической точки зрения, мы можем различить, грубо говоря, три основных периода в развитии концепции Кельзена. Во время первого периода кантианские и позитивистские элементы более или менее гармонично сосуществовали, а сам Кельзен, как ка­жется, и не осознавал их антагонизм. Этот период соответствует при­мерно первым тридцати годам его философского творчества (1911— 1940 гг.) и включает в себя такие работы как «Hauptprobleme der Staatsrechtslehre» (1911), «Allgemeine Staatslehre» (1923), «Введение в проблемы теории права» или первое издание «Reine Rechtslehre» (1934) — здесь мы упоминаем только работы, напрямую связанные с философией права. Второй, переходный период занимает пример­но 20 лет, с 1940 г., когда Кельзен уехал из Европы и обосновался в США, до i960 г. Основными публикациями тех лет стали «General Theory of Law and State» (1945), «Theorie pure du droit» (1953) — пересмотренный французский перевод первого издания «Reine Rechtslehre» (1934)? — и второе издание «Reine Rechtslehre» (i960). Третий период был преимущественно позитивистским и включает в себя такие важные статьи как «Отмена» (1962)^{[309] [310] и «Право и логи­ка» (1965)323 а также незавершенная работа «Общая теория норм» (впервые опубликована в 1979 г.).}

Основными идеями Кельзена, проистекающими из кантианской философии, являются следующие: (l) характеристика правовых норм как идеальных сущностей, принадлежащих к миру Должного, который отличен от мира природных явлений или от мира Сущего; (2) концепция действительности в смысле обязывающей силы (сле­дуя Нино, я называю эту концепцию нормативной); (3) норматив­ность науки о праве; (4) широко известная доктрина основной нор­мы как трансцендентальной категории.

Все эти тезисы тесно взаимосвязаны.

Этот кельзеновский идеал позитивистской науки о праве связан с четырьмя фундаментальными тезисами: (5) четкое разграничение между Сущим и Должным; (6) некогнитивистская концепция норм и понимание оценочных суждений как предписаний, которые не могут быть ни истинными, ни ложными; (7) позитивность права — это тезис о том, что все право позитивно, т.е. создается и отменяется через действия людей; если выразить это более осторожно: право­вые нормы обретают и утрачивают свое существование вследствие определенных действий людей; (8) четкое различие между описа­нием и предписанием (или оценкой), между мышлением и воле- нием, между познанием права и созданием права, между наукой о праве и политикой права.

Некогнитивистская концепция норм как предписаний, которые не могут быть ни истинными, ни ложными (тезис № 6) имеет дале­ко идущие последствия: она означает, что нет таких нормативных фактов, которые могли бы придать нормам истинность; иными сло­вами, нет реальности, которая бы соответствовала нормам.

просах ценностей, характеристика правовых норм как предписаний развивается им только на относительно поздней стадии его фило­софствования. В первый период нормы характеризуются Кельзеном как суждения или пропозиции^[311]; он решительно возражает против характеристики норм как императивов даже в таком позднем про­изведении как «Общая теория права и государства» (1945)- Только во втором издании «Чистого учения о праве» (i960) Кельзен прямо отождествляет нормы с императивами, и в то же самое время рас­пространяет понятие долженствования на все деонтические мо­дальности: обязанность, запрет, дозволение и управомочивание. Позднее, в этот список Кельзен добавляет и отмену.

Тезис № 7 устанавливает, что все право позитивно; это означает, что право создается и отменяется действиями людей (это касается как законодательно установленного права, так и обычного права). Данный тезис имеет два важных следствия: во-первых, не существу­ет естественного права, и, во-вторых, правовые нормы имеют вре­менное измерение — они берут свое начало в определенный момент времени и прекращают существовать в некий более поздний момент времени; иными словами, правовые нормы историчны. Этот тезис твердо отстаивался Кельзеном на протяжении всей его жизни.

Четкое разграничение между парными категориями (описанием и предписанием, мышлением и оценкой, наукой и политикой (тезис № 8)) может рассматриваться в качестве костяка позитивистской про­граммы свободной от оценок науки — ведущими представителями данной программы в сфере социальных наук были Кельзен и Вебер.

Три вышеуказанных парных категории тесно взаимосвязаны. Если нормы и оценочные суждения не имеют истинностного значе­ния, то тогда нет места критике в вопросах их выбора.

четкое различие между правопознанием, выражаемым при помощи истинных описательных пропозиций, и созданием правовых норм, которое является выражением определенных оценочных суждений. Наука о праве, имеющая целью познание права, может только опи­сывать его: задачей науки о праве не является оценка права и еще менее — создание правовых норм. Все те виды деятельности, что на­правлены на оценку права, на создание и изменение правовых норм, относятся к правовой политике и не имеют ничего общего с наукой. Таким образом, тезис № 8 приводит к важному шагу — к «очище­нию» теории права, к устранению из нее всех оценочных (с точки зре­ния морали и политики) элементов.

Конечно, Кельзен не игнорировал тот факт, что все юристы в целом, а специалисты в отдельных отраслях материального права в особенности, часто занимаются деятельностью, которая сильно от­личается от простого описания действующего права. Однако Кель­зену не было дела до того, чем в реальности занимаются юристы — ему было важно создать модель науки о праве, которая бы соответ­ствовала программе позитивистской науки, предоставить методоло­гические основы и концептуальные приемы для этого.

Я полагаю, что «кантианские» тезисы № 1-4 (и особенно тезис № 2 о действительности как обязывающей силе) не совместимы с идеалом позитивистской науки, который описан в тезисах № 6-8. Только тезис № 5 принадлежит обоим традициям и, следователь­но, является для них приемлемым. Вместе с тем, этому тезису может быть дано двоякое истолкование. В ракурсе онтологического истол­кования (доминировавшего в ранних сочинениях Кельзена) тезис о четком разделении между бытием и долженствованием связан с вводимым Кельзеном различием между двумя радикально отлич­ными друг от друга мирами: миром Должного и миром Сущего (те­зис № l). В то же время тезису № 5 может быть дано и другое, более трезвое истолкование, которое мы могли бы (с известными оговор­ками) обозначить как семантическое. Согласно такому истолкова­нию, тезис № 5 означает, что прескриптивные пропозиции не мо­гут быть выведены исключительно из дескриптивных пропозиций, и что, наоборот, дескриптивные пропозиции логически не следуют исключительно из предписаний^[312]. В этой форме тезис № 5 полно­стью приемлем даже для самого последовательного позитивиста.

2. Теорші двух миров

Кантианская традиция (выраженная в тезисах № 1-4) и пози­тивистская программа свободной от оценок науки (eine wertfreie Wissenschaft) в течение очень длительного времени сосуществовали в теории Кельзена. Но, несмотря на все усилия, ему так и не удалось примирить несводимые друг к другу элементы этих двух различных традиций. Ближе к концу его жизненного пути, в теории Кельзена начали преобладать позитивистские тенденции; он пришел к отри­цанию — иногда имплицитному, как в случае с идеей двух миров и с понятием действительности как обязывающей силы, иногда экс­плицитному, как применительно к теории основной нормы — клю­чевых тезисов кантианского происхождения.

Идея о резком различии между «миром Сущего» и «миром Должного» появляется уже в «Hauptprobleme der Staatsrechtslehre» (1911) — во второй из написанных Кельзеном книг. В ней он выражает беспокойство по поводу выделения «собственного предмета» науки о праве: если этот предмет будет определен, то это, как предполагал Кельзен, позволит отделить науку о праве от других наук. Этот под­ход основан на допущении, согласно которому каждая наука должна иметь свой предмет. Есть ряд оснований, по которым это допуще­ние неверно, но я не буду здесь к ним обращаться. Такой «собствен­ный предмет» — это позитивное право, понимаемое как множество правовых норм, созданных действиями людей. Согласно Кельзену, если юрист констатирует, например, что тот, кто совершил убийство, должен быть наказан, то этому юристу не интересно, совершил ли некто убийство или нет, будет ли этот некто за это наказан или нет. Юриста заботит только то, что должно произойти, а не то, что про­изошло, т.е. предмет его интереса — это норма, а не реальное поведе­ние. Долженствование является специальной категорией мышления (Denkenkategorie), которая не сводима к бытию^[313].

Легко доказать, что не может быть полного разделения «мира Должного» и «мира Сущего», и что на самом деле такого разделе­ния не проводится в рамках чистого учения о праве, даже в его клас­сической формулировке (во второй период творчества Кельзена). Эти два мира тесно переплетены, а изучение норм с необходимо­стью требует учета определенных фактов. Даже если можно предпо­ложить то, что юристам не интересно фактическое поведение убийц и чиновников, которые этих убийц наказывают (хотя это и выглядит

весьма сомнительным), есть некоторые другие действия, без кото­рых не было бы норм.

1) Есть действия по изданию норм нормотворческим органом. Поскольку все правовые нормы являются позитивными нормами (см. тезис № 7), то акт органа, издающего норму, является, как ми­нимум, необходимым условием существования норм.

2) Также необходимо принять во внимание действия, состоящие в отмене или лишении силы нормы, поскольку лишение нормы ее силы влечет прекращение ее существования (по меньшей мере, в определен­ном смысле этого термина). Таким образом, даже чистое учение о пра­ве должно учитывать акты создания права и отмены норм.

3) Другим необходимым условием для действительности (т.е. су­ществования) нормы, согласно Кельзену, является действенность правовой системы, к которой принадлежит норма: если правовая система более не является действенной, то ее нормы прекращают свое действие, что означает — прекращают существовать^{[314] [315]. Более того, отдельная норма утрачивает действительность, если она пере­стает быть действенной328.}

Это наглядно доказывает, что нет столь резкого отделения мира фактов от идеального мира норм, как этого требует тезис № 1. Су­ществование позитивной правовой нормы (а, согласно тезису № 7, существуют только позитивные нормы) не может быть установлено без обращения к определенным фактам.

В третий период творчества Кельзена связь между нормами и фактами становится все сильнее, поскольку он делает акцент на том, что не может быть нормы без соответствующего акта предписания («нет императива без императора»). Есть и другие признаки предпо­чтения Кельзеном тех идей, которые я называю позитивистскими:

1) Признание того факта, что не может быть логических отноше­ний между нормами — тезис, который Кельзен выдвинул в «Праве и логике» (1965) и в «Общей теории норм» (1979).

2) Принятие возможности сосуществования несовместимых между собой или противоречащих друг другу действующих норм в рамках одного и того же правопорядка. До 1965 года Кельзен отка­зывался признавать возможность нормативных конфликтов: такой отказ был объясним, поскольку Кельзен использовал нормативное понятие действительности. Поэтому я трактую это признание со

стороны Кельзена в качестве знака того, что он соглашается с де­скриптивным понятием действительности.

3) Отккз оо теории основной нормы как прюсто фикции^{[316] [317] [318].}

Все это доказывает, что тезисы № 1 и № 2, — даже если они

не напрямую не отбрасываются Кельзеном, — на самом деле были оставлены им в пользу тех доктрин, что несовместимы с этими те­зисами.

3. Нормативность науки о праве

Перед тем как приступить к анализу понятий действительности, используемых в чистом учении о праве, нужно сказать несколько слов о нормативности науки о праве, т.е. о тезисе № з, в котором особенно сильно проступает влияние Канта. Этот тезис сыграл весьма важную роль в мышлении Кельзена, позволяя ему провести различие между фактической (каузальной) и нормативной социальными науками, т.е. между социологией, с одной стороны, и правоведением, с другой. Различие лежит в тех формулировках, которые каждая из этих дис­циплин использует для описания своего предмета. Применительно к науке о праве идея заключается в следующем: это нормативная наука не только в том смысле, что она описывает нормы, но и также в том, что ее формулировки сами по себе нормативны. Однако очевидно, что эти формулировки нормативны в смысле, отличном от нормативно­сти самих норм. Здесь не так легко установить смысл нормативности. Широко известное деление, проводимое Кельзеном между правовыми нормами и правовыми предложениями (этот термин иногда ошибоч­но переводится на английский язык как «rules of law»99°), стало раз­виваться им только на ооносительно позднем этапе его философского развития, а именно во втором периоде творческого пути Кельзена991 На протяжении того, что я называю первым периодом, эти два терми­на используются почти как синонимичные; здесь Кельзен следует тра­диции немецкой теории права, где термин «Rechtssatz» используется для отсылки к правовым нормам. Это отражено в названии второй на­писанной Кельзеном книги «Основные проблемы науки государствен­ного права с точки зрения учения о правовом предложении» (1911), где термин «правовое предложение» отсылкот к правовой норме, а не к формулировкам науки о праве. В «Общем учении о государстве»

(1925) Кельзен говорит о правовых нормах и о правовых предложени­ях как об «объективном праве»^{[319] [320] [321]. Такое же невнимание к разделению правовых норм и правовых предложений в терминологическом и кон­цептуальном планах характеризует первое издание «Чистого учения о праве» (1934)- Единственным исключением из этого неразличения двух терминов является использование Кельзеном в его ранних рабо­тах термина «правовое предложение» для обозначения (в некоторых случаях) реконструированных или гипотетически сформулированных правовых норм333. Много лет спустя Кельзен признал, что он не про­водил терминологического различия между правовыми нормами и правовыми предложениями; в то же самое время, он утверждал, что всегда имел в виду разницу между созидательной функцией нормот­ворческого органа и когнитивной функцией науки о праве334. Ввиду приведенных выше цитат даже это утверждение кажется преувеличе­нием. Рассматриваемое различие более или менее четко проявляется в «Общей теории права и государства» (1945) и во французском издании «Чистого учения о праве» (1953)- В этой последней работе содержится следующее утверждение, которое характеризует более раннюю пози­цию Кельзена:}

«Таким образом, мы можем одновременно констатировать, что формулируемые наукой о праве положения являются гипотетиче­скими суждениями и что правовые нормы представляют собой пред­мет этой науки. Несомненно, создаваемые и применяемые в рам­ках правовой системы нормы можно рассматривать как имеющие характер правовых норм только в том случае, если они признаются наукой о праве. Роль этой науки как раз заключается в том, чтобы атрибуировать определенным актам объективное значение право­вых норм. Но это не мешает нам рассматривать нормы как предмет науки о праве или, что означает то же самое, считать, что право яв­ляется системой норм. Это определение совершенно гармонично сочетается с теорией Канта, согласно которой познание создает свой предмет; здесь мы говорим об эпистемологическом создании, а не о создании в смысле ремесленного производства, которое имеют в виду, когда говорят о законодателе, создающем закон. Схожим об­

разом, природные явления, которые являются предметом основан­ных на принципе причинности наук, создаются этими науками в полностью эпистемологическом смысле»^{[322] [323] [324].}

Эта цитата подчеркивает одну из центральных «кантианских» идей в творчестве Кельзена — идею о эпистемологическом создании наукой своего предмета; в нашем случае — это «создание» наукой о праве правовых норм. Только посредством признания определен­ных актов наукой о праве они (например, акты законодателя) по­лучают статус правотворческих актов и создают правовые нормы. Именно поэтому наука о праве является нормативной наукой.

Однако уже в «Общей теории права и государства» (1945) Кель­зен пишет, что суждения науки о праве (т.е. «rules of law») не следует смешивать с правовыми нормами, созданными нормотворческими органами33⁶. Он подчеркивает, что использует термин «rules of law» в описательном смысле. В более поздних работах, и особенно во вто­ром издании «Чистого учения о праве» (i960), проводится четкое различие между изданными нормотворческими органами нормами права (они имеют прескриптивный характер и поэтому, согласно те­зису № 6, не являются истинностно-значными), и правовыми выска­зываниями, формулируемыми наукой о праве, которые описывают нормы и поэтому могут быть истинными или ложными. Таким об­разом, Кельзен отказывается от идеи эпистемологического создания правовых норм и отводит правовым предложениям более скромную роль — описывать нормы, созданные нормотворческими органами. Все это, наряду с интерпретацией существования нормы в смысле эм­пирического факта (это уже подразумевалось в тезисе № 7, и экспли­цитно признается Кельзеном в третий период его творчества), ведет к отказу от тезиса № 3 — этого шага Кельзен так и не сделал, хотя это решение имплицитно присутствует в его поздних работах.

Движение мысли Кельзена применительно к тезису № 3 объяс­няет трудности Харта в его попытках найти последовательное объ­яснение чистого учения о праве применительно к защите Кельзеном тезиса № з337. Харт не смог понять, что это утверждение Кельзена связано с кантианской идеей эпистемологического создания норм наукой о праве — от этого тезиса Кельзен эксплицитно отказался уже после i960 г. Проблема заключается в следующем. Как только

вводится идея о том, что правовые предложения суть всего лишь описания правовых норм, лишается всяческой опоры и повисает в воздухе тезис о нормативности науки о праве — в том смысле, ко­торый Кельзен придал этому тезису в своих более ранних работах, а именно нормативности используемых правоведами формулиро­вок. Поэтому после публикации второго издания «Чистого учения о праве» (i960), теория нормативности правовых предложений оказалась внутренне противоречивой доктриной. Если такие пред­ложения являются описательными, тогда они не являются норма­тивными. Использование термина «долженствование» ничего здесь не меняет — важно значение этого термина. Иными словами, даже если формулируемые наукой о праве предложения являются «вы­сказываниями о долженствовании», выражаемые этими предложе­ниями пропозиции все равно остаются описательными, а не норма­тивными. Попытки Кельзена спасти эту доктрину путем введения заимствованного у Христофа Зигварта деления между прескриптив- ным и дескриптивным долженствованием^{[325] [326] лишь обнаруживает допускаемую здесь путаницу между предложениями как семантиче­скими единицами и пропозициями как смыслом этих предложений.}

4. Действительность, принадлежность ь существование норм

Кельзен настойчиво повторяет, что действительность суть спец­ифическое существование норм. К сожалению, — и вопреки тому, во что Нино, по-видимости, верит339, — термин «существование» в работах Кельзена оказывается, по меньшей мере, столь же много­значным, как и термин «действительность». Чтобы избежать часто встречающейся многозначности юридического языка, я буду прово­дить различие между четырьмя различными понятиями существо­вания. Хотя термин «существование» очевидно принадлежит к фи­лософскому дискурсу, соответствующие концептуальные различия обнаруживаются именно в дискурсе юридическом.

l) ФормеШ^ь^с^лї существовтние. Если мы говорим, что в неко­ей социальной группе существует некая норма, предписывающая такое-то поведение, то под этим мы фактически подразумеваем,

что эта норма действует в рассматриваемой группе. Понятие фак­тического существования или действия нормы по-разному объяс­няется разными авторами. Кельзен использует термин «действен­ность» (Wirksamkeit) — норма действенна, если она соблюдается субъектами права или применяется органами правопорядка. Альф Росс, — по меньшей мере, в английском переводе книги «О праве и справедливости» (который не совсем удачен), — использует термин «действие»^{[327] [328]. Норма имеет действие в этом смысле, если будет ис­тинным предсказание о том, что эта норма будет использоваться в будущем для обоснования судебных решений.}

Возможно, наиболее впечатляющий анализ фактического суще­ствования дан Хартом в «Понятии права» в перспективе принятия социальной группой нормы как стандарта поведения: это означает, что члены данной группы рассматривают как оправданное и требуе­мое само поведение, сообразное норме, а также реакцию против тех, кто нарушают норму34\ Иными словами, они рассматривают норму как обязательную или обязывающую — этот факт характеризует то, что Харт называет внутренней точкой зрения.

Фактическое понятие существования является описательным (поскольку сказать о том, что некая норма существует в определен­ном обществе — это констатировать факт); оно допускает различные степени интенсивности. Норма может существовать или действовать в большей или меньшей степени — в зависимости от степени ее при­нятия субъектами. Более того, такое понятие соотносится с опреде­ленной социальной группой и с определенным отрезком времени.

2) Принадиежность. Иногда гдаорят, что норма существует в том смысле, что она принадлежит определенной системе норм. Юристы обычно соглашаются с установлением принадлежности по генетическому критерию. Норма рассматривается как принадлежа­щая к определенной системе, если она была создана компетентным органом и не была впоследствии отменена тем же самим или иным органом рассматриваемой системы.

Очень часто на это понятие ссылаются при помощи термина «действительность»^{[329] [330] [331] [332]. Как мы сейчас увидим, по меньшей мере, иногда Кельзен использует термин «действительный» в этом смыс­ле. Данное понятие также дескриптивно и относительно (одна и та же норма может принадлежать одной системе и не принадлежать другой; норма может принадлежать системе в один момент времени и не принадлежать в другой).}

3) Существование как действительность. Это — нормативное понятие: норма существует или является действующей, если, и только если, она является обязательной или обязывающей. Чтобы избежать путаницы, я буду использовать термин «действительный» только в нормативном смысле, если не будет указано иное.

Как подчеркивалось Нино34з, понятие действительности как обязы­вающей силы является нормативным в том смысле, что высказывание о том, что норма действует, является не констатацией факта, а пред­писыванием обязанности повиноваться такой норме. Следовательно, сами по себе суждения о действительности являются нормативными, т.е. являются нормами. Вместе с тем, по мнению Нино, обязывающая сила предполагает не только то, что должно делать то, что предписы­вает норма (т.е. то, что норма успешно устанавливает ту обязанность, которую она хочет установить), но также и то, что эта норма обоснова­на. Это предполагает концепцию «обоснованной нормативности», ко­торую Кельзен, по мнению Нино и Джозефа Раза344, разделяет со сто­ронниками естественного права. Более того, Нино указывает на то, что использование данного нормативного понятия действительности не только подтверждается цитатами из работ Кельзена, но и также «пред­полагается в общей структуре теории Кельзена»з45.

Это понятие существования отличается от других понятий не только тем, что оно является нормативным, но и тем, что оно явля­ется абсолютным понятием.

4) Существование как формулировка. Иногда юристы прини­мают в качестве существующих те нормы, которые не принадлежат системе норм (поскольку не изданы компетентным органом) и не

рассматриваются в качестве обязывающих. Такие нормы существу­ют (в широком смысле) либо если они сформулированы кем-то (не обязательно нормотворческим органом), либо если они являются логическими следствиями из сформулированных норм. Типичный пример — законопроект, который еще не промульгирован. Его нор­мы не существуют ни в одном из трех указанных выше смыслов, по­скольку они не являются признанными или обязывающими и не принадлежат к правопорядку; вместе с тем, вполне разумно сказать, что эти нормы имеются в наличии.

Данная разновидность существования, — которую по причине не­хватки терминов я называл «формальным» существованием, — это беспризорное дитя общей теории права; философы права редко об­ращают внимание на этот аспект существования норм, хотя он весьма важен — в некотором смысле, он представляет собой базовое понятие, касающееся существования норм^[333]. Очевидно, что ни это понятие, ни понятие принадлежности (которое предполагает понятие существова­ния как формулировки) не применимы к нормам обычного права.

Выделенные нами четыре понятия существования, разумеется, не являются несводимыми друг к другу. Ведь норма может суще­ствовать во всех четырех смыслах, или же только в одном из них. Более того, некоторые из этих понятий зависимы друг от друга. Я уже отметил, что принадлежность предполагает существование как формулировку. Иногда Кельзен утверждал, что действительность предполагает действенность (т.е. фактическое существование). Нор­ма может действовать в обществе, даже не будучи сформулирован­ной (как это имеет место с нормами обычного права) и не будучи обязательной; хотя для того чтобы действовать, нормы должны, разумеется, рассматриваться как обязательные теми, кто их исполь­зует. Так, мы видим, что некоторые понятия существования не за­висят, тогда как другие зависят друг от друга.

И хотя Кельзен уделял мало внимания понятию № 4, три осталь­ных понятия могут быть найдены в его работах. При этом он пользу­ется одним и тем же термином «действительность» для отсылки как к принадлежности, так и к обязывающей силе — это привело к воз­никновению значительной путаницы. В своей весьма примечательной работе 1978 г. Нино прояснил некоторые запутанные моменты, но при

этом поспособствовал созданию новых заблуждений; поэтому назва­ние его работы звучит почти иронично: «Некоторые заблуждения, окружающие кельзеновское понятие действительности»^{[334] [335] [336] [337].}

Возможно, Нино разработал идею нормативной действитель­ность дальше, чем какой-либо другой автор. Нино не только подчер­кивает роль этой идеи в теории Кельзена, но и признает ее осново­полагающее значение для своих собственных воззрений на право и мораль34⁸. Однако Нино преувеличивает значимость этого понятия для чистого учения о праве. Следствия, которые Нино выводит из посылок Кельзена, заходят гораздо дальше заявлений и намерений самого Кельзена; эти следствия также ясно доказывают, что поня­тие обязывающей силы несовместимо с правовым позитивизмом и с задачами науки о праве — такими, какими их видел Кельзен. Скорее всего, Кельзен не согласился бы с воззрением о том, что «единственно мыслимым типом нормативности является обосно­ванная нормативность»^, или с утверждением о том, что констата­ция действительности некоей нормы или же некоей системы норм равнозначна предположению об обоснованности такой системы или такой нормы. Кельзен также не признал бы того, что суждения о действительности правовой нормы имеют ту же самую логическую природу, что сами нормы. Он также не согласился бы с тем, что он придерживается того же самого понятия действительности, что и сторонники традиционной теории естественного права. Фактиче­ски, понятие существования как обязывающей силы связана с иде­ей Кельзена о том, что нормы являются идеальными сущностями, принадлежащими миру Должного (тезис № l). Мы уже видели, что эта идея хоть и не была полностью отвергнута Кельзеном, но ока­залась значительно ослаблена в последний период его творчества. Развитое в этот последний период учение о нормах не нуждается ни в нормативном понятии действительности, ни в понимании норм как идеальных сущностей. Взгляды Кельзена здесь подходят очень близко к экспрессивной концепции норм3⁵⁰.

Предположение Нино о том, что некоторые авторы, вроде Хар­та, Альчуррона и Булыгина, утверждают, что «разработанное Кель­зеном понятие действительности равнозначно понятию принад­лежности, хотя данные авторы не предлагают подробной дискуссии на этот счет»^{[338] [339], является, мягко сказать, преувеличением. Я не могу быть уверен в том, что Харт когда-то делал такое догматическое до­пущение; но я точно знаю, что два других упомянутых Нино автора такого допущения не делали. Нашим намерением в «Нормативных системах» (1971) было реконструировать понятие принадлежности, не утверждая при этом — вопреки тому, во что, как кажется, верит Нино, — что это является единственным понятием действительно­сти в теории Кельзена. На самом деле, отождествление кельзенов­ского понятия действительности с понятием обязывающей силы было бы столь же ошибочным, как и его отождествление с понятием принадлежности. Ведь за термином «действительность» спрятаны два разных понятия. Несмотря на тот факт, что Кельзен использует два разных понятия действительности, одно из них — а именно нор­мативное понятие обязывающей силы — оказывается несовмести­мым с позитивистскими воззрениями Кельзена, что я и попытаюсь доказать в следующих разделах настоящей статьи. То, что на самом деле вытекает из общей структуры позитивистской теории права Кельзена — так это отказ от нормативного понятия действительно­сти как обязывающей силы. Подобные предположения были уже ранее выдвинуты Альфом Россом.}

5. Принщдіежность и определение щшвопорядка

Для Кельзена, между принадлежностью и действительностью существует тесная взаимосвязь.

Правопорядок суть система норм. Тогда встают вопросы. За счет чего из многообразия норм возникает система? За счет чего некая норма принадлежит определенной системе? Эти вопросы тесно свя­заны с вопросом об основании действительности нормы35².

Похоже, что Кельзен на самом деле верил в то, что понятия при­надлежности и обязывающей силы являются взаимноопределимы­ми — это как раз может объяснить, почему мы используем один и тот же термин «действительность» для отсылки к обоим этим по­нятиям. Это бы означало, что только принадлежащие правовой си­

стеме нормы являются обязательными. Я согласен с Нино, что это — серьезная ошибка.

Согласно Нино, следует быть осторожным при проведении разли­чия между двумя совершенно разными проблемами: действительно­стью нормы и ее принадлежностью определенной системе норм. Когда Кельзен говорит о том, что норма действительна, если она производна от другой нормы системы, это его высказывание вводит в заблуждение. Данное высказывание следует разбить на два утверждения: (l) некая норма принадлежит данной системе, если она производна от другой нормы, принадлежащей той же системе; (2) норма является действи­тельной, если она производна от другой действительной нормы^{[340] [341].}

На мой взгляд, это здравая стратегия. Следуя ей, нам следует анализировать кельзеновские понятия действительности в два эта­па. В рамках настоящего раздела я проанализирую утверждение (1), оставив для следующего раздела анализ утверждения (2).

Я попробую показать, что основная норма не нужна ни для про­блемы установления того, принадлежит ли некая норма некоей определенной системе (проблема принадлежности), ни для опреде­ления понятия правового порядка.

На самом деле, проблема принадлежности полностью независима от спекуляций на предмет обязывающей силы правовых норм. Впол­не разумно спросить, принадлежит ли данная норма определенному множеству норм, даже если мы не рассматриваем эти нормы как обя­зательные или обязывающие. Например, есть все основания спросить, принадлежит ли определенная норма воровскому закону, либо принад­лежит ли она законопроекту, который никогда не был промульгирован.

Удовлетворительная характеристика определенного правопо­рядка может быть получена путем рекурсивного определения при­надлежности согласно следующей схеме:

(1) Множество норм С принадлежит (или является частью) А.

(2) Если имеется норма Р, которая управомочивает или наделя­ет компетенцией некий орган X на издание нормы Q; если Р принад­лежит А и если X издает Q, то Q является частью А, если Q не была отменена компетентным органом.

(3) Все нормы, которые являются логическими следствиями из норм, принадлежащих А, являются частями А354.

Правила (l), (2) и (3) совместно определяют условия, при которых некая норма будет принадлежать системе норм А (быть частью систе­мы норм А). Правило (1) предоставляет критерий принадлежности первичных норм этой системы, указывая на нормы, содержавшиеся в первой конституции (множество С)^{[342] [343] [344]. Правило (2) устанавливает критерий для динамического выведения норм, делая возможным инкорпорировать новые нормы в данную систему и исключать из нее принадлежащие ей нормы. Именно за счет правила (2) право­вые системы обретают временное измерение (т.е. оказываются соот­несенными с определенным промежутком времени)356. Правило (3) устанавливает, что А является закрытой системой применительно к понятию логического следствия, которое является общим требовани­ем к дедуктивным системам357. Таким образом, правила (l), (2) и (3) дают критерий для установления норм системы А.}

В то же время, они определяют систему А. Данная система консти­туирована определенным (конечным) множеством первичных норм (первая конституция в смысле теории Кельзена), наряду со всеми теми нормами, которые выведены из первичных норм либо динами­чески (см. правило (2)), либо логически (см. правило (3)). Так, любая конституция — т.е. каждое множество норм, содержащее, по меньшей мере, некоторые управомочивающие нормы — может дать начало си­стеме норм или правопорядку. Минимальное условие для того, чтобы первичные нормы могли создать правопорядок, заключается в том, что они должны существовать в смысле просто формального суще­ствования (№ 4), т.е. чтобы они были сформулированы. При этом они не должны быть признаны субъектами или быть действенными (хотя признание и действенность, разумеется, могут иметь место); им также не нужно быть обязывающими. Дополнительно нам понадо­бится критерий фактического существования (№ 1), если нам инте­ресен реально используемый правопорядок.

Это доказывает, что здесь даже не встает вопрос о том, принадле­жит ли конституция системе. Нет смысла поднимать данный вопрос, поскольку сама система определяется исходя из этой конституции. Нам нет нужды выходить за пределы конституции, потому что це­

почка выведения правомочий начинается именно с нее; по определе­нию, конституция суть первое звено данной цепочки. Следовательно, проблемы принадлежности и установления правовой системы могут быть решены без обращения к основной норме Кельзена.

6. Роль нормативной действительности в теории Кельзена

Теперь я обращаюсь к проблеме нормативной действительности или к обязывающей силе. Фон Вригт отмечал^{[345] [346] [347] [348], что действитель­ность нормы в описательном смысле принадлежности соотносится не с действительностью некоей другой нормы, а с существованием другой нормы. Ситуация меняется, если мы обращаемся к нормативной дей­ствительности. Кельзен правильно говорит о том, что обоснованием действительности некоей нормы Р может быть только действитель­ность другой нормы, от которой производна действительность нор­мы Р359. Это означает, что норма Р является действительной, если Р была создана компетентным органом, назовем его X. То, что X обладает ком­петенцией, означает, что имеется норма Q, которая наделяет X компе­тенцией или правотворческой властью360. Управомочивающая норма предписывает обязанность соблюдать нормы, изданные компетент­ным органом (включая орган с делегированными полномочиями^1. Таким образом, Q предписывает обязанность соблюдать норму Р, из­данную X. Конечно, сам по себе факт того, что Q предписывает соблю­дать Р, не делает из Р действительную (обязывающую, обоснованную) норму; Р будет действительной, только если действительной являет­ся Q. Поэтому Q должна быть действительной.}

Итак, если действительность одной нормы соотносится с действи­тельностью другой нормы, то цепочка вывода действительности долж­на быть бесконечной. Либо нам нужно предположить существование нормы, которая действительна сама по себе, т.е. действительность ко­торой не соотносится с действительной другой нормы и является абсо­

лютной. Эту роль не может играть конституция: ведь если нет смысла задаваться вопросом о том, принадлежит ли конституция правовой системе, то вопрос о том, является ли конституция обязывающей или обоснованной, полностью лишен смысла. Очевидно, что никакая нор­ма не может быть действительной сама по себе. Именно по этой причи­не Кельзен обращается к основной норме для того чтобы найти ответ на вопрос о том, почему первая конституция является действительной. Первая конституция действительна в силу основной нормы:

«Действительность первой конституции является последней предпосылкой, окончательным постулатом, от которого зависит действительность всех норм нашего правопорядка. Постулируется, что должно вести себя так, как приказал тот индивид (те индивиды), который(е) создал(и) первую конституцию... Предпосылается то, что первая конституция действительна, а формулировка этой пред­посылки — это основная норма данного правопорядка»^{[349] [350] [351].}

Таким образом, основная норма является окончательной при­чиной действительности всех других норм; она выполняет данную функцию путем наделения полномочиями автора первой консти­туции: «Вся функция основной нормы заключается в наделении правотворческой властью акта первого законодателя и всех после­дующих актов, основанных на этом акте»36з.

Кажется, что Кельзен верит в то, что для наделения норм дей­ствительностью (обязательностью) достаточно простого факта того, что основная норма наделяет правотворческой властью законодателя и за счет этого устанавливает обязанность подчиняться его нормам. Однако такое заключение было бы правильным, только если сама основная норма была действительной, поскольку, как я уже подчер­кнул выше, некая действительная норма может вывести свою дей­ствительность только от некоей другой действительной нормы.

Действительность основной нормы должна быть абсолютной и не быть производной от действительности какой-либо иной нормы; но Кельзен не признает возможности абсолютно действительных норм. Для того чтобы быть абсолютно действительной, норма долж­на быть самоочевидной — но это предполагало бы идею практиче­ского разума, которая отбрасывается Кельзеном. Он патетически утверждает, что самоочевидных норм не существует364.

Основная норма не является самоочевидной нормой, и она не обосновывает какой-либо правопорядок^{[352] [353] [354], поскольку предполага­ется, что основная норма суть действительная, но не обязывающая норма: «Основная норма не создается в рамках юридической про­цедуры неким правотворческим органом. В отличие от нормы по­зитивного права, она не является действительной по той причине, что создана определенным образом посредством правового акта. Основная норма является действительной, поскольку она предпо­сылается в качестве действительной; она предпосылается как дей­ствительная по той причине, что без такой предпосылки ни один акт человеческого поведения невозможно истолковать как право­вой акт, и особенно как нормотворческий акт»366.}

Однако, если основная норма не является действительной нор­мой, то из этого следует, что первая конституция также же не явля­ется действительной нормой, равно как и не является действитель­ной ни одна из тех норм, происхождение которых можно просле­дить вплоть до первой конституции.

Именно по той причине, что основная норма суть всего лишь гипо­теза науки о праве, ее принятие не обязывает юристов занимать какую- то определенную моральную или политическую позицию; основная норма совместима с любой идеологией. Кельзен по этому поводу очень эмоционально подчеркивает, что основная норма не имеет ничего об­щего с естественным правом. Она наделяет действительностью любую правовую систему, независимо от ее содержания367.

Но тогда нельзя серьезно говорить об обоснованности или об «обязательности» правовых систем. Юрист, предполагающий дей­ствительность некоей нормы, не говорит о том, что она обоснована и что ей поэтому должно подчиняться. Согласно Кельзену, такой юрист говорит, что если допускать основную норму, тогда будет обязательно делать все то, что та или иная правовая норма предпи­сывает, не предполагая при этом категорично, что основная норма является действительной или обязывающей.

Нет ничего удивительного в том, что это решение в духе Фай- хингера многим юристам не кажется удовлетворительным. Факти­чески, теория основной нормы (тезис № 4) всегда встречала оже­сточенное сопротивление со стороны философов права. Даже если к

концу своей жизни Кельзен признал, что его основная норма носит фиктивный характер, он все же не вывел из этого неизбежное за­ключение о том, что понятие действительности как обязывающей силы не должно играть какой-либо роли в чистом учении о праве — если освободить это учение о его чисто риторического кантианства.

7. Заключительные замечания

Нормативная действительность правовых норм не может осно­вываться только на гипотезе и еще менее — на фикции. Вот почему те философы права, которые всерьез воспринимают идею действи­тельности как обязывающей силы, не могут быть удовлетворены кельзеновской основной нормой — им приходиться обращаться к бо­лее сильным конструкциям. Например, Нино утверждает, что дей­ствительность правовых норм основана на абсолютно и объектив­но действительных моральных суждениях. Такой путь был закрыт для Кельзена в силу его концепции позитивистской теории права. Кельзен не мог принять воззрение, согласно которому существуют объективно действительные моральные принципы или истинные нормы, поскольку нормы не имеют истинностного значения (те­зис № 6). Это означает, что не существует какого-либо объективно предпочтительного множества норм. Для того чтобы отдать пред­почтение некоему определенному множеству, необходим акт воли. Иными словами, нужно принять политическое решение. Но Кель­зен был решительно настроен на то, чтобы не переступать границы познания, и поэтому для него политические решения оказываются за пределами позитивистской теории права. По этой причине он по­средством доктрины основной нормы попытался согласовать свою идею о действительности как обязывающей силе со своей позити­вистской концепцией науки о праве. Как мы видели, эти попытки не увенчались успехом — что признавалось самим Кельзеном. Следо­вательно, чтобы сделать чистое учение о праве непротиворечивым, необходимо отбросить одну из этих двух несовместимых идей. Либо нам придется сохранить идею нормативной действительности (но тогда истинные принципы или нормы встанут на место основной нормы, что повлечет признание естественного права в той или иной форме)^[355], либо мы останемся последовательными позитивистами

(но тогда мы должны отказаться от идеи действительности как обя­зывающей силы). Только избрав второй путь, мы сможем сохранить строгую дихотомию между познанием права, описанием права и наукой о праве, с одной стороны, и оценкой права, созданием пра­вовых норм и правовой политикой, с другой. С кельзеновской по­зитивистской перспективы, наука о праве может установить, какие нормы принадлежат конкретному правопорядку, но она не может предписать обязанность соблюдать эти нормы. Иными словами, она не может предположить их нормативную действительность, не переходя при этом границы позитивистского идеала свободной от оценок науки о праве.