Глава 14. Система судебных доказательств по законодательству Древней Руси Понятие и виды доказательств

Система доказательств, закрепленных Русской Правдой и иными источниками Древней Руси, исследована российскими и зарубежными правоведами достаточно полно и многосторонне. В то же время в их работах по настоящее время отсутствует единство воззрений на понимание сущности судебных доказательств, а также их соотношения с источниками.

Так, М. Ф. Владимирский-Буданов полагал, что Русская Правда не знала судебных доказательств. «То, что мы ныне называем судебными доказательствами, — писал он, — в то время было средствами сторон в их современном понимании; суд лишь регулировал и уравнивал эти средства». Это были послухи, суды Божьи и акты. Свод и гонение следа понимались им как особенные виды установления отношений сторон до суда. В. М. Грибовский, наоборот, признавал наличие судебных доказательств в судопроизводстве этого периода и понимал их максимально широко. В систему судебных доказательств во времена Русской Правды он включал: 1) собственное признание, 2) присягу, 3) поединок, 4) свидетелей и послухов, 5) ордалии, или суд Божий, 6) различные внешние признаки и 7) свод.

Современный исследователь Н. Н. Ступникова механически солидаризуется как с М. Ф. Владимирским-Будановым, так и с В. М. Грибовским. Первоначально она, как и М. Ф. Владимирский-Буданов, хотя и без ссылки на него, в общем виде признает в качестве средств доказывания показания свидетелей, суды Божьи и акты. Затем, характеризуя систему судебных доказательств, переходит на позицию В. М. Грибовского. Она отмечает, что показания свидетелей входят в число «наиболее важных доказательств». Разновидностью доказательств она признает также суды Божьи — жребий, роту, ордалии и поле, используемые в качестве как самостоятельных доказательств, так и дополнительных, имеющих вспомогательное

значение, а также признание ответчиком своей вины и внешние признаки — раны, ссадины, признаки борьбы и т.д.

В. Н. Бабенко иным образом интерпретирует систему судебных доказательств. В отличие от В. М. Грибовского и Н. Н. Ступниковой, он исключает свод из системы судебных доказательств и рассматривает его наряду с гонением следа в качестве специфической процессуальной формы подготовки дела. В числе судебных доказательств этого периода он признает свидетельские, вещественные и формальные доказательства; к формальным доказательствам относит ордалии и поле. Иным образом интерпретирует систему судебных доказательств О. В. Бобровский, относя к судебным доказательствам не только показания свидетелей, вещественные доказательства, ордалии и поле, но и присягу, а также собственное признание. Заклич, свод и гонение следа, по его мнению, составляют стадии досудебного процесса по отысканию правонарушителя и доказыванию его вины. По мнению Л. В. Дудкиной, ордалии, рота и поле не входят в систему доказательств, поскольку выступают в качестве отдельных процедур суда Божьего. Непосредственно доказательствами она признает свидетельские показания, письменные документы и улики (раны, ссадины). Таким образом, одни и те же правовые феномены историками права понимаются и как виды доказательств, и как их источники и даже признаются самостоятельными судебными процедурами. К сожалению, унифицированный подход к определению юридической природы и системы судебных доказательств пока что отсутствует и в работах исследователей современных проблем теории судебных доказательств. Обоснованный советскими процессуалистами вывод о необходимости четко отличать судебные доказательства от их источников, к сожалению, не был последовательно реализован ими.

Желая устранить расхождения в понимании юридической природы доказательств и их источников, М. С. Строгович предложил отождествить доказательства с их источниками. По его мнению, доказательствами являются как сами факты, на основе которых устанавливаются обстоятельства дела, так и «предусмотренные законом источники, из которых следствие и суд получают сведения об имеющих значение для

дела фактах».

Между тем соотношение доказательств, их источников, а также процессуальных процедур их получения и закрепления не может решаться по усмотрению представителей науки процессуального права. Теория судебных доказательств, будучи одной из конкретных форм проявления гносеологии (теории познания), устанавливающей всеобщие (философские) закономерности познания, должна последовательно учитывать ее теоретические принципы, категории, положения и выводы, в том числе ее положения о соотношении знания, его источников и процедур получения. Тезис о том, что конкретно-научное знание о государстве и праве приближается к истине тем чаще, чем полнее и последовательнее оно основывается на философских положениях диалектики, гносеологии и логики, в настоящее время является общепризнанным и обоснованным историей правовой науки.

Гносеология, бесспорно, требует отличать знания от источников их получения, равно как и от методов и процедур, в форме которых ведется деятельность по получению

таких знаний. С этих позиций следует рассматривать проблему судебных доказательств и доказывания по законодательству Древней Руси. Например, в одной из берестяных грамот, найденных в Новгороде, крестьяне жалуются своему господину на притеснения, чинимые его управителями, обременяющие жалобщиков постоянными поборами, вконец их разорившими. В жалобе доказательствами предстают достоверные сведения о притеснениях управителей. Сама жалоба является источником доказательства, т.е. письменным документом, объективирующим и закрепляющим сведения потерпевших о фактах нарушения их прав.

Соответственно, судебные доказательства — это сведения, которые представляют суду стороны и участники судебного процесса об обстоятельствах, имевших место в реальной действительности и послуживших основой рассматриваемого юридического конфликта. Сами по себе знания лица о каких-либо действиях, событиях входят во внутренний мир его знаний, чувств, переживаний и остаются неведомы обществу и суду. Поиск свидетелей, как и правонарушителей, на всем протяжении истории правосудия был актуальным, так как напрямую влиял на результаты дела. Знания становятся доказательствами лишь после того, как они будут объективированы, доведены до сведения суда, прокурора, органов предварительного следствия или дознания.

Во времена Русской Правды доказательства делились на два вида: рациональные и формальные. Рациональные доказательства — это непосредственные свидетельства об имевших место событиях, действиях, процессах. Формальные доказательства — свидетельства, значение и форма оценки которых заранее определены в законе, правовых обычаях или судебной практике. Например, результаты применения ордалий «свидетельствовали» о правоте притязаний истца, если ответчик не выдерживал испытаний ими: ожог не заживал в установленное время, брошенный в воду вместо того, чтобы, как все, тонуть, всплывал.

Знания как доказательства фиксируются, отражаются в самых разных источниках — письменных либо устных. В условиях Древней Руси основными источниками доказательств выступали показания потерпевшего и правонарушителя, а также свидетелей (видоков и послухов).

Сведений о применении судами Киева письменных документов пока не добыто. Это дает основание полагать, что жалобы, равно как и судоговорение и принимаемые решения, судебное рассмотрение и принятое решение, объективировались в устной форме. Однако письменные источники судебных доказательств в XI—XIII вв. имели довольно широкое применение в новгородских судах, о чем свидетельствуют дошедшие до наших дней берестяные грамоты. Например, в начале XIII в. на бересте в письменной форме была подана в суд жалоба новгородца Кузьмы. Как следует из жалобы, истец выступал поручителем Домажировича, купившего в рассрочку у Вячеслава село. В дальнейшем покупатель сбежал неизвестно куда, не погасив свой долг, а его сын Здыла продал село другому хозяину без согласия поручителя, в связи с чем Кузьма вынужден был выплатить продавцу непогашенный долг в сумме 600 (наименование денежных единиц в тексте жалобы не сохранилось). С учетом изложенного Кузьма просит суд взыскать понесенные им убытки со Здылы.

Другим самостоятельным видом источников доказательств выступают материализованные следы и результаты правонарушений: порванная одежда, похищенное имущество, следы, свидетельствующие о нападении на потерпевшего других лиц либо об угоне домашнего скота, брошенные орудия нападения, кровяные пятна на земле и др. Среди многочисленных источников вещественных доказательств Русская Правда называет разрытую землю, признаки ловли бобра, сеть, срубленный бортный знак, борть, украденное сено, дрова, одежду, скот, зерно в яме. В качестве орудий правонарушения признаются меч, батог, чаша, рог, палка и др.

Источники вещественных доказательств содержат бесспорные свидетельства правонарушения и даже признаются «нелгущими свидетелями», но, чтобы они могли заговорить, дать важную для суда информацию, необходимы два условия.

заинтересованными лицами. Во-вторых, свидетельства, вытекающие из вещественных источников, надлежит правильно понять и поставить в логически непротиворечивую связь с другими доказательствами. Судебная практика знает немало ситуаций, когда на один и тот же источник вещественного доказательства ссылается как потерпевший, так и правонарушитель, обосновывая прямо противоположное. Свидетель видит в нем доказательства вины правонарушителя, тогда как правонарушитель — свидетельство своей невиновности.

Современное судопроизводство располагает весьма большой совокупностью средств, способных «разговорить» источник вещественного доказательства, внести весомую лепту в выяснение истины по рассматриваемому делу. Кроме того, выявление преступника и доказательство его вины составляет непосредственную задачу не только и не столько потерпевшего, сколько специальных правоохранительных органов предварительного следствия и дознания. Иная картина предстает в условиях Древней Руси, когда потерпевший, прежде чем обратиться в суд за защитой нарушенного права, должен был самостоятельно выявить своего обидчика, собрать достаточные доказательства его вины и даже доставить в суд.

Следуя сложившимся правовым обычаям, Русская Правда наделяла потерпевшего правами вести своего рода предварительное следствие и своими силами собирать необходимые доказательства. Как традиционно отмечается в юридической литературе, потерпевший с этой целью мог использовать такие процедуры, как заклич, гонение следа и свод.

Заклич сводился к объявлению потерпевшим на торговой площади о пропаже той или иной части его имущества и приметах пропавших вещей. Краткая Правда упоминает о закличе по поводу сбежавшего челядина и дает три дня укрывателю на то, чтобы он добровольно возвратил челядина хозяину. Несоблюдение этого правила влекло штраф в три гривны. Понятно, что Русская Правда не создавала институт заклича самостоятельно, а заимствовала его из действующего обычного права применительно к поиску сбежавшего челядина. Однако в реальности заклич имел более широкое применение, он использовался для объявления потерпевшим всякой у него

пропавшей ценной вещи, о чем прямо говорится в ст. 34 Пространной редакции Русской Правды.

Таким образом, заклич, будучи процедурой судопроизводства, связанной с поиском краденого имущества, не является ни доказательством, ни его источником. По этим же мотивам не могут выступать в качестве доказательств и их источников такие судебные процедуры, как свод и гонение следа, используемые потерпевшим для поиска и выявления правонарушителя.

Свод применялся в целях обнаружения действительного ответчика, поскольку лицо, владеющее утраченной потерпевшим вещью, не обязательно является правонарушителем. Оно может быть добросовестным владельцем, купившим, обменявшим или нашедшим эту вещь. Поэтому согласно ст. 14 Краткой Правды опознавший свою вещь у другого лица не вправе забрать ее, а должен пригласить владельца вещи на свод, чтобы он сказал, где взял. Последовательно идя по цепочке «приобретатель — продавец», можно выйти на лицо, которое не может сказать, у кого оно приобрело соответствующую вещь. И это лицо признается правонарушителем со всеми вытекающими из этого факта правовыми последствиями.

Задачи поиска правонарушителя призвана была решать процедура гонения следа, которая в отличие от свода характеризуется поиском правонарушителя по оставленным им или украденным имуществом следам. При этом действовала презумпция: там, где теряются следы, находится правонарушитель, за исключением случаев, когда следы теряются на большой дороге или в безлюдной местности. Будучи судебными процедурами, проводимыми в целях установления правонарушителя и сбора изобличающих его доказательств, свод и гонение следа сами по себе не способны выступать ни в качестве доказательств, ни как разновидность их источников.

Неправомерными представляются попытки российских правоведов рассматривать Божий суд в качестве отдельного вида доказательств или, точнее, формальных доказательств. Как заклич, свод, гонение следа, суд Божий представляет собой судебную процедуру, призванную определить правонарушителя с применением

ордалий или поля, найти доказательства, позволяющие земному суду определить, кто из конфликтующих сторон прав, а кто виноват. Особенность суда Божьего состоит в том, что полученные с его помощью доказательства носят случайный и потому вероятностный характер. Лицо признается правонарушителем не потому, что оно в действительности является таковым, а потому, что не выдержало назначенных судом испытаний. Источником доказательств выступают, следовательно, не сами ордалии, а полученные с их помощью результаты. Все это «свидетельствовало» о воле Божьей, о том, кого самая высшая судебная инстанция признала правым, а кого виновным. Виновная сторона проиграла поле, либо после испытания железом рука упорно не заживает в установленные судом сроки, либо брошенный в воду человек выплыл.

Хотя по Русской Правде суд Божий имел приоритет перед земным, выступал конечной инстанцией судебного процесса, способной опровергнуть любые ранее добытые доказательства, на деле все обстояло прямо противоположным образом. Если в процессе свода и гонения следа поиск доказательств велся по результатам деятельности правонарушителя, сохранившимся в реальной жизни и в конечном счете, при проведении грамотной розыскной деятельности способен был установить истину по делу, то изменить вероятностный характер доказательств, полученных с помощью суда Божьего, не представлялось возможным. Именно это обстоятельство и привело к тому, что постепенно по мере совершения розыскной деятельности государства вынуждены были отказаться от подобных процедур установления судом истины по уголовным и гражданским делам.

Является дискуссионным предложение В. М. Грибовского придать присяге (роте) значение самостоятельного вида доказательств. Присяга никакой новой информации не несла. Она представляла собой средство, побуждающее сторону давать правдивые показания, подобно тому, как современный суд предупреждает свидетелей и потерпевшего о возможности привлечения их к уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Поскольку ложь всегда считалась одним из тяжких прегрешений перед Богом, существовала презумпция, что каждый добропорядочный

верующий, давший клятву говорить правду и целовавший крест, будет неукоснительно следовать истине.

В то же время законодатели и суды не очень верили презумпции правдивости показаний лица, давшего присягу. Присяга допускалась лишь в случаях, когда сумма иска была незначительной или у суда не было возможности иным путем удостовериться в правдивости доказательств, представленных стороной. Так, по Договору Руси с Византией 911 г. человек, совершивший удар мечом или иным орудием и оказавшийся неимущим, должен дать потерпевшему сколько может, вплоть до того, что снять с себя одежды, в которых ходил, а затем присягнуть по своей вере, что никто не может помочь ему.

Русская Правда предусматривала применение присяги по делам, связанным с исполнением обязательств по договорам займа, заключенным без свидетелей, при цене иска менее двух гривен при условии, что стороны не могут найти нужное количество свидетелей. Также разрешалось присягать иностранцам («варягам и колбягам») в делах, связанных с нанесением им побоев. Согласно ст. 49 Пространной Правды в деле, связанном с договором поклажи, клятва (присяга) принявшего веши на хранение являлась достаточным основанием для освобождения его от ответственности за нанесенный ущерб сданным на хранение вещам.

Таким образом, то, что в российской юридической литературе чаще всего признается за доказательства в судопроизводстве Древней Руси, в действительности является их источниками. Это: 1) показания потерпевшего, свидетелей, лица, привлекаемого в качестве ответчика; 2) вещественные доказательства; 3) поимка преступника с поличным на месте преступления. От источников доказательств следует четко и последовательно отличать закрепленные Русской Правдой процедуры получения доказательств: заклич, свод, гонение следа, применяемые в целях получения достоверных рациональных доказательств, а также Божий суд, предусматривавший получение формальных доказательств, основанных на результатах жребия, поля, применения железа или воды.

Источники рациональных доказательств

В системе источников рациональных доказательств правосудия Древней Руси ведущее значение имели показания свидетелей, которые согласно Русской Правде, подразделялись на два вида: видоков и послухов.

Видоки — это лица, непосредственно наблюдавшие события, действия, положенные в основу рассматриваемого дела, либо слышавшие что-либо об этих события, действиях. Так, в ст. 31 Пространной Правды говорится, что для изобличения виновного в ударе по лицу или палкой человека потерпевший должен представить двух видоков.

Послухами признавались лица, свидетельствующие о добропорядочном или предосудительном образе жизни истца или ответчика в обществе и быту, их отношении к существующим правовым обычаям, морали, иным социальным нормам. Например, согласно ст. 18 Пространной Правды лицо, которое обвиняют в убийстве, в отсутствие прямых доказательств совершения им подобных действий может снять это обвинение, выставив семь послухов. Иностранцу в подобной ситуации достаточно иметь двух послухов. Послухи в данном случае не могут пониматься в смысле очевидцев (видоков), поскольку нельзя быть свидетелем преступления, которого в действительности не было. Они выступают в качестве свидетелей иного рода, информируют суд о том, что ответчик ведет порядочный, достойный образ жизни и потому не мог совершить такого тяжкого преступления, как убийство.

Следует, однако, отметить, что законодатель не всегда придерживался точного значения терминов «видок» и «послух». В Пространной Правде в ряде статей (ст. 48, 65, 85 и др.) термин «послух» использовался в значении «очевидец». Так, согласно ст. 85 все тяжбы решаются показаниями свободных послухов, холопу на суде послухом выступать нельзя, если даже он был очевидцем. Если истец желает подвергнуть ответчика испытанию железом, то он должен сказать: «Согласно показаниям этого холопа, я беру тебя для испытания железом, но беру тебя я, а не холоп». Ясно, что в

этой статье термин «послух» используется в значении свидетеля-очевидца, т.е. видока. Если признать послуха только свидетелем «доброй славы» истца, то получается полная бессмыслица. Статья предоставляет истцу право просить суд подвергнуть ответчика испытанию железом на том основании, что холоп истца дает ему положительную характеристику.

Впоследствии законодатель полностью отказался от термина «видок». Уже в Псковской судной грамоте все свидетели, как очевидцы, так и неочевидцы, называются послухами. Однако терминологическая унификация законодателя все же оставляет открытым вопрос о том, насколько широко институт послухов был распространен в судах Древней Руси: носил ли он чисто декоративный характер или составлял одну из примечательных черт правосудия того времени. Заслуживает внимания обоснованный вывод В. И. Сергеевича о том, что смешение в Русской Правде видоков и послухов «еще не решает дела и объясняется нетвердостью терминологии».

В. И. Сергеевич полагает, что в Древней Руси послухи участвовали практически в каждом деле и играли ту же роль, что и соприсяжники в Германии. «Это были приятели, сторонники, соседи обвиняемого, которые знали его и по совести утверждали, что он хороший человек и не мог совершить преступления, в котором обвиняется. Эти соприсяжники не были непременно свидетелями факта, они были свидетелями доброй славы, они утверждали под присягой, что показания стороны заслуживают доверия... Обе стороны могли приводить соприсяжников». Свой вывод ученый обосновывает положениями Псковской судной грамоты, которая запрещала сторонам приводить на суд своих пособников, которыми могли быть прежде всего их соседи, хорошо знавшие лицо, в защиту которого они выступали. Запрет же привода пособников мотивировался тем, что они, участвуя в процессе, нередко вступали между собой в перепалку, а то и в драку, что значительно осложняло процесс выяснения судом обстоятельств рассматриваемого дела. Пособники, которым Псковская судная грамота запретила приходить в суд, — это то же самое, что послухи

по Русской Правде, т.е. свидетели доброй славы, готовые защищать попавшего в беду соседа до победного конца.

Действительно, институт послухов в древнем правосудии играл заметную роль и до сих пор остается недооцененным российскими правоведами, хотя еще Н. Л. Дювернуа отмечал, что послухи не составляют правового средства доказательства фактов, а оказывают влияние на успех самой претензии, за которую стоят. М. Ф. Владимирский-Буданов также признавал послуха не только «свидетелем в нашем смысле слова», а рассматривал его показания в качестве высшего (безусловного) доказательства на суде. Имеются достаточные основания полагать, что институт послухов фактически был прообразом современной адвокатуры, выполняя ее функции защиты.

Чтобы суд мог принять справедливое решение по факту совершенного правонарушения, ему недостаточно одного знания обстоятельств дела. Суд должен также иметь обоснованные представления о личности потерпевшего и ответчика (обвиняемого), о том, насколько совершенное деяние соответствует образу жизни виновного лица и не могло ли поведение потерпевшего спровоцировать ответчика на противоправные действия. Сведения об образе жизни сторон суд Древней Руси получал из показаний послухов, которые хорошо знали защищаемое ими лицо и свидетельствовали на суде о его порядочном, безупречном поведении. Послухи на стороне обвиняемого уверяли, что он, имея безупречную репутацию, не мог совершить деяние, в котором его обвиняет потерпевший, в свою очередь, послухи на стороне истца свидетельствовали не только о его порядочности, но и о вредоносных последствиях причиненного ему правонарушением вреда.

Более того, послухи должны были как свидетельствовать об образе жизни сторон, так и принимать участие в процедурах, призванных удостоверить суд в истинности показаний послухов: роте и поле. После того как послухи дали свои показания, по некоторым делам они должны были идти на роту, т.е. давать клятву в том, что их показания являются истинными.

Русская Правда не содержит норм по вопросам проведения поля. Однако о применении такого рода испытаний прямо говорится в Новгородской и Псковской судных грамотах: послух на стороне потерпевшего должен был вступать в судебный поединок с ответчиком и, поставив на кон свою жизнь, непосредственно «испытать» волю Божию. Вряд ли можно рассматривать положения названных грамот о порядке проведения поля как новеллы. Поле широко применялось в Древней Руси как в период действия Русской Правды, так и до нее, исторически уходя корнями в далекое прошлое, связанное с действием суда еще в период общинного строя. Вполне возможно, что возложение Новгородской и Псковской судными грамотами на послухов обязанности выступать на поле есть не что иное, как законодательное санкционирование правового обычая, широко распространенного в практике правосудия Древней Руси.

Таким образом, послухи были активными и непосредственными участниками судебного процесса в Древней Руси, выполнявшими функции защиты сторон, которые они представляли. Показания послухов в отличие от свидетельских были связаны непосредственно с характеристикой образа жизни представляемых сторон и выступали отдельным самостоятельным источником судебных доказательств.

В юридической литературе нередко в качестве самостоятельного источника судебных доказательств периода Древней Руси называют признательные показания ответчика. Однако этот правомерный вывод вызывает один вопрос: почему судебными доказательствами могут быть только признательные показания ответчика? Например, ответчик возражает против обвинений его в краже, которую он не совершал, и приводит достоверные свидетельства в свою пользу, с учетом которых суд оправдывает его. Разве эти оправдательные показания ответчика, соответствующие действительности, не являются доказательствами по делу? Бесспорно, являются, если ставятся в основу судебного решения. Между тем они являются не признательными, а, наоборот, отрицательными, опровергающими обвинения истца.

Природа показаний ответчика, обвиняемого как особого вида доказательств современными учеными-процессуалистами обоснована достаточно полно и

убедительно. Хотя обвиняемый может отрицать свою вину полностью или частично, несмотря на ее доказанность материалами дела, либо ложно признать вину (оговаривать себя), тем не менее «показания обвиняемого необходимо рассматривать как одно из доказательств наряду с другими сведениями и без каких-либо преимуществ по отношению к ним. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств». При этом показания обвиняемого могут быть двух видов: 1) связанными с изложением обстоятельств дела, 2) содержащими признание либо оспаривание предъявленного обвинения.

По Русской Правде изложенное понимание природы показаний обвиняемого применимо без каких-либо исключений и для оценки показаний ответчика в качестве источника доказательств. Его свидетельства являются доказательствами в той мере, в какой они соответствуют действительности, являются истинными и подтверждаются другими доказательствами, независимо от того, являются они признательными или отрицающими предъявленное обвинение. Более того, только показания ответчика могут содержать такие уникальные свидетельства, как доказательства его действительной невиновности. В условиях правосудия в Древней Руси ответчик должен был сам представлять суду доказательства своей невиновности, и, соответственно, все подобного рода истинные свидетельства являются необходимой составной частью судебных доказательств.

По нашему мнению, из системы источников доказательств правосудия Древней Руси неправомерно исключены показания истца, потерпевшего. Ни исследователи XIX и XX вв., ни современные авторы не выделяют показания истца в качестве самостоятельного источника доказательств. Понятно, что потерпевший, как и ответчик, не всегда заинтересован в истинном изложении дела, склонен представлять свое поведение безупречным, перелагая бремя ответственности на правонарушителя, видя только в нем источник причиненного вреда. Тем не менее современная наука

процессуального права и действующее законодательство единодушно выделяют показания потерпевшего в качестве самостоятельного источника доказательств. Значение показаний потерпевшего как источника права значительно возрастает в судопроизводстве Древней Руси, поскольку потерпевший выступает в роли не только лица, правам которого причинен тот или иной вред, но и обвинителя, обязанного не только назвать своего обидчика, но и выставить свидетелей, подтверждающих достоверность заявленных на суде сведений, и послухов, свидетельствующих о его добропорядочности и высоконравственном поведении. Характерно, что ряд свидетельств, согласно Русской Правде, мог представить только потерпевший.

Во-первых, только потерпевший мог подать в суд иск о совершенном правонарушении. Никакое иное лицо не обладало правом возбуждать судебный процесс, помимо потерпевшего.

Во-вторых, только потерпевший мог давать суду показания относительно свидетелей и послухов. По ряду составов правонарушений, например побоев без следов насилия, исков к заемщику, не возвратившему в срок долг более трех кун, потерпевший, не сумевший представить свидетелей, лишался права подачи иска в суд. Отказывая в иске, согласно ст. 52 Пространной редакции Русской Правды суд должен был сказать: «Промиловался еси, оже еси не ставил послухов», т.е. сам виноват, что не выставлял послухов при передаче денег должнику.

Таким образом, в судопроизводстве Древней Руси показания потерпевшего, значительная часть которых носила уникальный, невосполнимый другими источниками свидетельств характер, представляют собой самостоятельный источник доказательств. Соответственно, в период действия Русской Правды существовали четыре вида показаний: видоков-свидетелей, послухов, потерпевшего-истца и обви­няемого-ответчика.

Право выступать на суде свидетелем составляло прерогативу свободных мужей. Лица, состоящие на службе у бояр и иных состоятельных лиц, этим правом не обладали, за исключением двух случаев, предусмотренных ст. 66 Пространной редакции Русской Правды. При необходимости разрешалось использовать показания

боярского тиуна, а при небольшом иске — и показания закупа, т.е. полусвободного лица.

Прямых предписаний, закрепляющих право женщин выступать в качестве свидетелей (видоков или послухов), в Русской Правде не содержится, равно как и отсутствует прямой запрет на их участие в судебном процессе в этом качестве. Видимо, все же в конфликтах, которые возникали из отношений между свободными мужами на пиру, в предпринимательской деятельности, при совершении преступлений, свидетелями могли выступать только свободные мужчины. Согласно ст. 66 Пространной редакции Русской Правды нельзя ссылаться на свидетельство холопа.

Как уже говорилось выше, понятием «холоп» охватывается только мужчина. Женщина, находящаяся в услужении у других лиц, называется «роба». Например, в ст. 16, 17 Пространной редакции Русской Правды говорится об ответственности за убийство пашенного холопа и робы, а также кормильца, «хотя си буде холоп, хотя си роба». В запрете быть свидетелем в суде упоминается только холоп. Следовательно, на женшину-робу этот запрет не распространяется и логично сделать вывод, что она могла выступать свидетелем в суде. Но если бы она обладала правами в сфере правосудия, которые отсутствовали у холопов-мужчин, это противоречило бы бесправному, зависимому положению женщины в феодальном обществе. Видимо, запрет на выступление женщин в суде в качестве свидетеля был освящен обычным правом, и он был всем настолько известен, что законодатель не считал нужным специально оговаривать это в законе.

В то же время запрет может иметь некоторые исключения в сфере семейного и наследственного права. Например, согласно ст. 95 Пространной Правды незамужняя дочь в наследстве умершего отца не участвует. Имущество наследуют его сыновья, однако они обязаны выдать ее замуж сообразно их достатку. Так, сестра подает иск в суд, жалуясь на своих братьев, которые в качестве приданого выделили ей значительно меньше, чем могли. В числе свидетелей истец называет свою мать, которая достоверно знает материальное положение своих сыновей. Вряд ли в этой ситуации суд откажет матери в праве свидетельствовать на суде, поскольку она

является самым компетентным очевидцем материального положения своих сыновей и способна дать суду необходимые доказательства по данному делу.

В судопроизводстве Древней Руси свидетель признавался одним из основных источников доказательств. Лишь по отдельным незначительным составам правонарушений истец освобождался от обязанности выставлять свидетелей. Для доказательства справедливости своих требований ему было достаточно принести присягу (ст. 48, 52 Пространной Правды).

Русская Правда не ограничивала число свидетелей, которых могли выставлять истец и ответчик. Но нельзя было выставлять одного свидетеля, поскольку во всех статьях Русской Правды, где говорится о свидетелях, термин «свидетели» используется во множественном числе (ст. 21, 29, 47, 50, 52 и др. Пространной Правды). Следовательно, свидетелей должно было быть не меньше двух. В порядке исключения по отдельным видам правонарушений законодатель указывал, что истцу для доказательства своих требований достаточно выставить двух свидетелей или одного мытника (ст. 37 Пространной Правды). В ст. 18 Пространной реакции говорится, что для отвода недоказанного обвинения в убийстве ответчик должен выставить семь свидетелей, а иностранец — двух.

Но как поступать суду, если истец не мог выставить свидетелей? По некоторым составам правонарушений, как уже говорилось выше, законодатель прямо предписывал отказывать потерпевшим в судебной защите, если они не могли назвать свидетелей. Однако для большей части правонарушений законодатель своей воли относительно того, как поступать суду при отсутствии свидетелей у истца, не выразил. Отсутствуют законодательные положения и в части ситуации, когда выставленные истцом свидетели не могли убедить суд в справедливости притязаний истца, и у него оставались определенные сомнения в истинности данных истцом и его свидетелями показаний.

Логически можно предположить два решения суда по делам, в которых истец не представил необходимого числа свидетелей или свидетельские показания не были достаточно убедительными. Суд отказывал потерпевшему соответственно в

принятии или удовлетворении иска либо пытался установить истину с применением иных источников доказательств, в том числе с помощью суда Божьего. Отсюда возникает вопрос: мог ли настаивать на применении ордалий или поля истец при отсутствии у него свидетелей?

Частично ответ на этот вопрос дает ст. 85 Пространной редакции Русской Правды, согласно которой истец, требующий суд испытать ответчика железом, должен, как минимум, представить свидетельство холопа о вине ответчика. Таким образом, можно предположить, что при отсутствии свидетелей из числа свободных или холопов суд должен был отказать истцу в просьбе разрешить дело с применением суда Божьего. Скорее всего, вопрос о возможности принятия иска при отсутствии свидетелей решался по усмотрению суда, он мог принять иск с учетом иных доказательств, например принесенной истцом клятвы в том, что он говорит правду.

Заслуживающей внимания с этих позиций является ст. 67 Пространной редакции Русской Правды. В ней говорится, что виновный, выдравший клок бороды у другого, освобождается от уплаты штрафа в пользу князя, если потерпевший не сумел представить в суд свидетелей. Следовательно, потерпевший при этом не лишается права обратиться с иском в суд и требовать возмещения причиненного вреда. В такой неясной ситуации ответчик не будет лишь платить штраф в пользу князя.

Впоследствии порядок принятия судом исков, не обеспеченных свидетельскими показаниями, получил отражение в ст. 36 и 38 Новгородской судной грамоты, обязывающих суды принимать иски об обвинении конкретных лиц в тяжких преступлениях (воровство, разбой, грабеж, поджог или убийство) после принесения истцом специальной присяги в том, что обвиняемое лицо действительно является преступником. Клятва истца признавалась необходимой и в случаях обвинения им коренного жителя Новгорода, а также владычного человека, людей боярского, купеческого, монастырского или житьего сословий.

Свидетель должен был явиться на суд и дать необходимые показания в пользу выставившей его стороны. При этом, как полагает М. Ф. Владимирский-Буданов,

свидетель должен был подтвердить словесно все, что говорила сторона, выставившая его. Тождество показаний должно быть буквальное «слово противу слова».

По нашему мнению, подобного требования к свидетелю Русская Правда не предъявляла. Цитируемое положение основывается на неточном переводе ст. 29 Пространной редакции Русской Правды, где указано: «...привести ему видок слово против слова». Буквальное толкование этой фразы как требования дословного повторения свидетелем показаний истца противоречит сути свидетельских показаний — основного источника доказательств. Свидетель должен говорить об известных ему обстоятельствах дела таким образом, как они ему представляются, не приноравливаясь к чьим-либо показаниям. Он должен говорить правду. В противном случае его участие в процессе как свидетеля лишается смысла, он становится не более чем дублером истца.

Согласно А. А. Зимину, фразу «слово против слова» следует понимать как «подтверждение своих слов», соответственно, Русская Правда не нарушает исходных принципов правосудия, требуя невозможного от свидетеля, а всего лишь предписывает подтвердить слова потерпевшего свидетелями. Следовательно, свидетель в российском правосудии как источник доказательства не наделялся обязанностями, противоречащими его непосредственной роли, мог и должен был говорить правду, излагать суду собственное видение обстоятельств дела независимо от мнения и заявлений выставившей его стороны. Другое дело, что далеко не всякий свидетель готов был нести в суд правду, мог по тем или иным мотивам освещать события в пользу выставившей его стороны, не говорить всей правды либо вовсе лжесвидетельствовать.

Русская Правда не устанавливала ответственности свидетелей, равно как истца и ответчика, за лжесвидетельство. То, что подобные деяния в Древней Руси имели место, подтверждает запрет церкви на возложение сана священнослужителя на лжесвидетелей. Вполне вероятно, что вопрос об ответственности сторон и участников процесса за ложные показания решался на основе обычного права. Трудно

предположить, чтобы такое довольно серьезное правонарушение оставалось безнаказным со стороны общества и государства.

Одним из основных источников материальных доказательств выступали вещественные доказательства. В дореволюционной литературе они нередко обозначались как внешние признаки. Так, В. И. Сергеевич писал: «Под внешними признаками разумеются все внешние следы, свидетельствующие о происшедших событиях. Сюда относятся, например, побои, синие пятна и т.д. Если человек обвиняется в краже, то таким внешним признаком будет то, что в доме найдены краденые вещи, а если обвиняется в убийстве, то труп и т.п. Эти улики на древнем языке носили наименование «лица», украденные вещи или найденный труп составляли «лице».

Термин «вещественные следы» используется и некоторыми современными российскими правоведами. Так, Н. Н. Ступникова в числе основных доказательств по Русской Правде называет «внешние признаки — раны, ссадины, признаки борьбы». Между тем в современной литературе нет необходимости сохранять устаревший и неточный термин «вещественные следы», охватывающий лишь совокупность вещей и предметов, свидетельствующих о совершенных правонарушениях. Во-первых, помимо таких предметов (раны, ссадины, признаки борьбы), вещественными доказательствами могут выступать предметы, не имеющие следов преступлений, например орудия правонарушения, деньги, сданные в залог вещи, имущество, подлежащее разделу между наследниками. Во-вторых, вещественными доказательствами по делу могут служить «вещественные следы», свидетельствующие о невиновности ответчика и выступающие основанием его алиби.

Поэтому для характеристики предметов, вещей как источников доказательств следует принять современный термин «вещественные доказательства», обозначающий все материальные предметы, позволяющие получить информацию об обстоятельствах рассматриваемого в суде дела. В частности, заслуживают внимания дефиниции данного термина, закрепленные ст. 81 УПК РФ и ст. 83 ГПК РФ.

Согласно Русской Правде, вещественные доказательства могут быть использованы для установления самых разных обстоятельств, имеющих значение для познания и оценки события, положенных в основу рассматриваемого судом дела, в том числе свидетельствовать:

1) о вредоносных действиях, причинивших вред потерпевшему (разрытая земля, признаки ловли бобра, поставленная сеть, подожженная княжеская борть, уничтоженный знак борти, бортной межи, подруб межевого дуба и др.);

2) о лицах, совершивших противоправные деяния (след воров, приведший потерпевшего и его добровольных помощников к селу или торговому стану, украденное имущество, найденное потерпевшим у других лиц);

3) об орудиях и способах совершения правонарушения (меч, жердь, рог, подрез веревки в силках, поджог гумна, убой коня или скотины, похищение сена, домашних животных, повреждение усов или бороды и др.);

4) о размерах имущественного вреда, причиненного правонарушением (данные о стоимости похищенного, поврежденного или уничтоженного имущества напрямую определяют размеры имущественной ответственности правонарушителя перед потерпевшим, равно как и штрафных санкций князю. При этом стоимость ущерба, причиненного кражей скота, установлена ст. 45 Пространной редакции Русской Правды: лошадь — 60 кун, корова — 40 кун и т.д.);

5) о юридической природе (квалификации) совершенных правонарушений. С учетом имущества, на которое было совершено посягательство, определяется статья Русской Правды, по которой виновный несет ответственность и выплачивает размер штрафа князю. Например, за уничтожение знака собственности на борти виновное лицо должно нести ответственность по ст. 71 Пространной редакции Русской Правды в размере 12 гривен штрафа. За воровство ладьи виновное лицо несло ответственность по ст. 79 Пространной Правды — 60 кун штрафа, а также возвращало похищенное хозяину.

Русская Правда не имеет единой позиции относительно значимости свидетельских и вещественных доказательств для исхода дела. В одних статьях она отдает приоритет

свидетельским показаниям, а в других — вещественным доказательствам. Так, согласно ст. 31 за удар по лицу или жердью виновный может быть приговорен к трем гривнам штрафа лишь при наличии двух свидетелей. Статья 29, наоборот, обязывает суд присудить три гривны штрафа виновному лицу, нанесшему телесные повреждения, при наличии у потерпевшего на лице крови, синяков, руководствуясь показаниями истца, без подтверждения свидетельскими показаниями.

Таким образом, независимо от колебаний законодателя в оценке значимости свидетельских показаний и вещественных доказательств для исхода дела названные источники были единственными носителями информации о реальных событиях и действиях, положенных в основу конфликта. Оперируя достоверными сведениями, суд получал реальную возможность вынести обоснованный и справедливый приговор. Чтобы у суда имелась возможность получить сведения о событиях, имевших место, законодатель наделял потерпевшего правом проводить своего рода предварительное следствие с опорой на родственников, соседей, друзей и с применением таких процедур, как заставание правонарушителя на месте правонарушения, гонение следа и свод.

Досудебные процедуры в Древней Руси

В период Древней Руси свободный муж как частное лицо выступал в трех лицах: был главой семьи, собственником имущества и его защитником. В его задачи входило не только накопление имущества, но и его надежная охрана от посягательств со стороны других лиц, а в случае таких посягательств — поиск виновного лица. С этой целью он мог использовать такие процедуры, как расправа над правонарушителем, застигнутым в период совершения правонарушения, заклич, гонение следа и свод. Названные процедуры были частично урегулированы Русской Правдой, но они берут начало, бесспорно, в более ранние периоды истории древнерусского общества. Эти процессуальные процедуры были разработаны самим обществом в целях выявления и наказания лиц, покушавшихся на его основы — частную собственность, а также на

жизнь и здоровье самих собственников, задолго до появления государства. Общество в форме обычаев установило и порядок применения этих процедур, но только государство, обладавшее развитым принудительным аппаратом, могло навести порядок и принудить виновных в нарушении прав частного собственника исполнять принятые судебные решения о компенсации потерпевшим причиненного вреда и исполнении примененных штрафных санкций.

Возникшее на развалинах общинного строя общество не имело действенного органа принуждения и потому вынуждено было первоначально публичную функцию обнаружения и пресечения преступников возложить на частных лиц, на самих потерпевших. В помощники им разрешалось брать своих родственников, соседей и других лиц. Практика осуществления досудебных процедур предварительного следствия самим потерпевшим значительный период сохранялась и после создания и упрочения государства в силу сложившихся обычаев и отсутствия у государств сил на то, чтобы обеспечивать эффективную защиту прав собственника от посторонних посягательств. В период Русской Правды предпринимается лишь слабая попытка в письменных источниках отразить некоторые наиболее важные моменты частно - розыскной деятельности потерпевших, придать общеобязательное значение некоторым наиболее значимым и чаще всего нарушаемым нормам обычного права. Общеобязательное значение Русская Правда придает прежде всего сложившимся досудебным процедурам поиска виновных лиц самим потерпевшим: расправе над вором, застигнутым на месте преступления, закличу, гонению следа и своду.

Статья 38 Краткой Правды разрешала убить вора, пойманного ночью с поличным на месте преступления: «Если убьют вора на своем дворе или в доме, или у хлеба, то так тому и быть». Еще более резко по этому поводу сказано в ст. 40 Пространной Правды: «Если кого-либо убьют (за кражею) в доме или (вообще) во время какой-нибудь кражи, то пусть убьют (его) как собаку».

Таким образом, законодатель признает поимку вора на месте преступления бесспорным доказательством факта совершения противоправного деяния. Является проблематичным положение О. В. Бобровского о том, что в Русской Правде

отсутствует статья относительно поимки вора на месте преступления, которая прямо говорила бы, что данный факт сам по себе являлся достаточным вещественным доказательством в суде. Закрепив древний обычай убийства потерпевшим вора, застигнутого на месте преступления, Русская Правда тем самым признала, что факт поимки постороннего лица в доме, хлеву или иных помещениях потерпевшего ночью является очевидным и бесспорным свидетельством преступных намерений, и разрешила в порядке исключения осуществлять самосуд без обращения в судебные органы государства.

Одновременно ст. 38 Русская Правда ограничивает право потерпевшего на самосуд над вором. Она запрещает убивать пойманного и связанного вора, который был продержан потерпевшим до рассвета. Нарушение этого запрета влекло штраф в 12 гривен. В целом данная статья перекликается с соответствующими канонами Священного Писания: «Если кто застанет вора подкапывающего и ударит его, так что он умрет, то кровь не вменится ему; но если взошло над ним солнце, то вменится ему кровь» (Исх. 22:2—3). Однако можно ли делать вывод о том, что изложенная норма заимствована Русской Правдой из Библии?

По нашему мнению, если и имело место заимствование, то оно было лишь частичным. Приход частной собственности на смену общественной, коллективной не привел к автоматическому изменению правового сознания, ориентированного на общественные формы распределения материальных благ. Многие нуждающиеся, обремененные устаревшим правосознанием, не видели ничего предосудительного в том, что они заимствуют отсутствующие у них блага у своего ближнего соседа. Однако частный собственник думал иначе, в покушениях на свою собственность он видел одно из опаснейших посягательств на его права и предпринимал все возможные меры по защите своего имущества. Наиболее действенную меру вследствие варварского миропонимания, ориентированного на грубую силу, он видел в том, чтобы всех застигнутых на месте кражи убивать, как сказано в Русской Правде, как собак. Необходимость подобной меры мотивировалась необходимостью

самообороны собственника, ибо неясно, какой опасности он мог подвергнуться, сохраняя вору жизнь.

Санкционируя действующие обычаи, варварские правды, в том числе древнерусское законодательство, как и Библия, придали праву собственника убивать лиц, застигнутых на месте кражи, общеобязательное значение, возвели на уровень норм права. Влияние Библии на Русскую Правду могло проявиться лишь в ограничении права собственника убивать вора после восхода солнца, ибо в этой ситуации мотивы убийства отпадают: вор связан, утром потерпевший может прибегнуть к помощи соседей и без какого-либо риска для себя доставить виновное лицо в княжеский суд. Скорее всего, именно этому добавлению обязана норма «о воровстве» своим появлением в Русской Правде.

Как известно, далеко не всякое преступление удается предотвратить поимкой виновного лица на месте преступления. Чаще всего потерпевший узнает о преступлении после его совершения и исчезновения правонарушителей с места преступления. В этой ситуации потерпевшему не остается ничего иного, как воспользоваться процедурой гонения следа, принять меры к тому, чтобы выявить преступника по горячим следам. Статья 77 Пространной Правды предписывает: «Если вора не будет [сразу обнаружено], то искать [его] по следу; если не будет следа к [частновладельческому] селу или к торговому стану, а [люди, т.е. члены верви] не отведут следа от себя и не поедут по следу [разыскивать вора] или воспротивятся [розысканию вора у них], то они платят и убытки, причиненные воровством, и штраф; если при разыскании след затеряется на большой дороге, [где] и села [по близости] не будет, или на пустыре, где не будет ни села, ни людей, [то им] не следует платить ни убытки за воровство, ни штраф».

Как следует из текста статьи, обязанность оказывать потерпевшему помощь в поиске вора по горячим следам лежит на верви, т.е. жителях села, к которому привел след преступника. В этой ситуации вервь должна либо найти в своей среде преступника и выдать его потерпевшему, либо принять участие вместе с потерпевшим в дальнейшем поиске преступника по горячим следам. Отказ верви от участия в поиске

преступников чреват возложением на нее санкций, применяемых к участникам кражи. Вервь обязуется возместить потерпевшему убытки, причиненные воровством, и уплатить штраф в пользу князя в размере, установленном соответствующими статьями Русской Правды. Вервь освобождается от своих обязанностей участвовать в поиске воров и возмещать убытки потерпевшему и платить штраф, если след будет утерян на большой дороге или на пустыре, где нет ни села, ни людей.

Следует признать, что цитируемый перевод статьи является неточным, в нем отсутствует весьма важно положение: «...а след гнати с чюжими людьми, а с послухи». Эта фраза понимается как обязанность верви вести поиск воров с участием чужих людей, не принадлежащих данной общине и, по сути, являющихся понятыми, чтобы исключить предвзятость результатов гонения следа.

Более подробную и плодотворную реконструкцию процедуры гонения следа воссоздала Т. Л. Матиенко, использовав ретроспективный метод анализа более поздних источников, в том числе архивные материалы, отражающие галицкую общинную практику «гонения (сочения) следа» в начале XV — середине XVIII в., собранные и обобщенные историком В. Ф. Инкиным, аналогичное исследование В. Г. Геймана о «сочении следа» в Белозерском уезде в XVII в. и сведения, представленные в работе А. Я. Ефименко.

Как отмечает Т. Л. Матиенко, в обычной практике «гонение (сочение) следа» как процессуальная процедура применялось при уводе лошадей, крупного рогатого, а иногда мелкого скота. При установлении процессуальных отношений обычай придавал формальное значение «крику» потерпевшего, по терминологии Русской Правды — «закличу». Потерпевший (истец) не мог претендовать на помощь общины, если не кричал о краже, причем без проволочки, по горячему следу, иначе община снимала с себя ответственность. Обязательным условием являлось наличие следов, свидетельствующих о понесенном ущербе. Выборный глава общины или его помощники, услышав крик, созывали общину и осуществляли руководство гонением следа.

Далее Т. Л. Матиенко отмечает, что община должна сходиться на след в полном составе. Отсутствие кого-либо из ее членов должно было иметь веские основания, иначе влекло в глазах общины и суда презумпцию виновности отсутствующего . Кроме того, если община «пригнала» след к соседнему селу в неполном составе, доказательность следа подвергалась сомнению. Дойдя до соседнего села, община была обязана «залечь» на нем, чтобы его не затоптать и сохранить, тогда как ее выборные лица требовали от главы (старосты) этого села собрать всю его общину и принять участие в гонении следа.

Т. Л. Матиенко правомерно обращает внимание на то, что передача следа была обставлена рядом формальностей. Его могли передавать друг другу только общины, имевшие общую границу. В противном случае община могла отказаться «взять след». Могла она отказать и непосредственным соседям, если «след» не был подтвержден свидетельством представителей других общин, через которые он проходил и которые нельзя было «оминуть», не нарушив обычая. Таким образом, признает Т. Л. Матиенко, в гонении следа постоянно участвовали несколько сел.

Община должна было следовать до третьей границы, тогда как истец обязан был присутствовать до конца процедуры, поскольку только он мог удостоверить поличное, а впоследствии и взыскивать ущерб. К участию в гонении следа привлекались также «чужие люди», которые проживали на территории общины, но не были каким-либо образом связаны с ее членами и пострадавшим. Более того, наличие таких людей являлось необходимым условием проведения данной судебной процедуры.

Реконструкция процедуры гонения следа, осуществленная Т. Л. Матиенко, свидетельствует о том, что данная процедура была достаточно эффективной мерой борьбы с преступными посягательствами на имущество частных собственников и розыска виновных лиц. Ее эффективность обеспечивалась рядом факторов, характерных для того времени. Во-первых, в условиях неплотной заселенности обеспечивалось сохранение следа на достаточно длительный период, что позволяло его успешно находить и безошибочно следовать ему. Во-вторых, в данной процедуре

участвовали все или большая часть членов общины. Как признает Т. Л. Матиенко, представление ряда историков права о том, что по следу шел сам потерпевший с участием нескольких свидетелей и «чужих людей», является неточным. В действительности в гонении следа определяющую роль играли сельские общины и сама процедура была общинным мероприятием. В-третьих, участие в процедуре «чужих людей» значительно повышало доверие суда к ее результатам.

Тем не менее процедура не была всесильной, время от времени давала сбои, а потому потерпевшему не оставалось ничего иного, как использовать другие досудебные процедуры: заклич и свод. Как уже говорилось выше, заклич сводился к объявлению потерпевшим на торговой площади широкой публике о том, что у него украдено имущество, и перечислению его примет.

Заклич порождал четыре юридически значимых последствия. Во- первых, он информировал население том, что вещь, обладающая указанными признаками, находится не у собственника, что она вышла из его владения незаконным путем и выпадает из гражданского оборота, не может выступать объектом имущественных отношений. Во-вторых, всякий, кто знал о ее местонахождении, мог сообщить об этом потерпевшему. В-третьих, лицо, владевшее вещью на правах добросовестного покупателя, и правонарушитель обязаны были вернуть вещь собственнику. В- четвертых, у потерпевшего после заклича возникало право изъять свою вещь у ее владельца без каких-либо компенсаций и судебных решений, поскольку владелец ее не отреагировал должным образом на заклич и не вернул объявленную вещь законному владельцу.

Статья 32 Пространной Правды устанавливает трехдневный срок для возврата хозяину бежавшего раба (челядина). Лицо, вернувшее хозяину раба в указанный срок, освобождается от уплаты штрафа в три гривны. Некоторые авторы трехдневный срок возврата раба его хозяину распространяют на заклич и относительно похищенных вещей. Например, М. Ф. Владимирский-Буданов пишет: «Если же заклич еще не была сделана, или если собственник нашел вещь в руках другого до истечения узаконенных

3 дней после закличи, или, наконец, он нашел ее не в своем граде (или «миру»), то начинается свод».

Однако в Русской Правде нет прямых указаний о том, что заклич вещи действует в течение трех дней. Статья 34 Пространной Правды предоставляет право собственнику украденной вещи после заклича изымать свою вещь у любого владеющего ею лица, независимо от того, является это лицо добросовестным приобретателем или правонарушителем. При этом лицо, у которого была изъята вещь, обязано заплатить штраф в три гривны. В то же время собственник вещи, прежде чем изъять свою вещь, обязан прибегнуть к своду. Статья 35 Пространной Правды предписывает: «Если кто опознает свою вещь, потерянную им или украденную у него [а именно] коня, одежду или скотину, то ему не [следует] говорить «это мое», но [пусть скажет так] «пойди на свод, [выясним], где ты взял [eej». Если на своде выявится [тот], кто виновен [в присвоении чужой вещи], то на того и падет ответственность за воровство; тогда он (т.е. истец. — В. С.) возьмет свою вещь, ему же будет платить виновный и за то, что пропало вместе с обнаруженной вещью».

Отсутствие срока действия заклича относительно утраченного имущества было пробелом Русской Правды. Заклич мог действовать строго определенный срок, иначе были невозможны действия, предусмотренные ст. 34 Пространной редакции Русской Правды. Однако это, скорее всего, пробел в современном понимании, в период же действия Русской Правды пробела не было. Срок действия заклича был закреплен правовыми обычаями, и законодатель не счел нужным дублировать в законе общеизвестное. Поэтому, по нашему мнению, имеются достаточные основания согласиться с М. Ф. Владимирским- Будановым, что срок действия заклича во всех случаях ограничивался тремя днями и свод не мог начинаться либо до заклича, либо в трехдневный период его действия.

Свод имел непосредственной целью выявление виновного лица в хищении (присвоении) имущества потерпевшего и проводился в двух формах: для поиска виновного, совершившего хищение, и для поиска сбежавшего челядина (раба).

Суть свода, осуществляемого в целях поиска лица, совершившего хищение имущества, в том числе лошадей и иного домашнего скота, состояла в том, что потерпевший, после того как он обнаружил свою вещь у другого владельца, предлагал ему указать лицо, у которого он ее приобрел.

Вполне возможно, что и это третье лицо могло приобрести вещь законным путем. Тогда оно в свою очередь должно назвать лицо, у которого эта вещь была приобретена. Свод продолжался до тех пор, пока один из бывших владельцев не смог назвать лицо, от которого он получил краденую вещь. Это лицо признавалось вором и на него возлагалась ответственность за совершенную кражу.

Лицо, признанное по итогам свода виновным в похищении вещей потерпевшего, обязано было компенсировать потерпевшему стоимость других вещей, которые были похищены вместе с обнаруженной, а также уплатить штраф три гривны. Однако если был украден конь, то виновное лицо подлежало выдаче князю для продажи в рабство (на поток).

Русская Правда признает возможной ситуацию, когда лицо, владеющее краденой вещью, является добросовестным приобретателем. В этом случае покупателю следовало подтвердить факт покупки с помощью двух свидетелей или мытника. Если свидетели под присягой или мытник подтверждали факт покупки, то владелец должен был вернуть вещь ее собственнику и тем самым лишиться денег, затраченных на ее покупку. Законодатель по этому поводу пишет несколько иронично: «...а оному жалети своих кун, зане не знает у кого купив». Если же факт покупки краденой вещи не подтверждался, ее владелец признавался виновным в краже со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Несколько иначе велся свод, призванный выявить лицо, виновное в похищении раба. Порядок ведения свода закреплен ст. 38 Пространной редакции Русской Правды и состоял: 1) из опознания украденного челядина; 2) ведения свода до третьего ответчика; 3) передачи найденного челядина третьему ответчику, чтобы он вел свод до поиска виновного лица; 4) передачи третьим ответчиком во временное владение своего челядина до нахождения подлинного вора (временный обмен челядинами

законодатель мотивирует тем, что челядин не скот и может сказать, кто был его прежним владельцем); 5) обмена своими челядинами по завершении свода.

О том, как на практике обстояло дело с поиском лица, виновного в краже челядина, сообщает одна из найденных в Новгороде берестяных грамот. Слуга некоего Жизномира купил в Пскове рабыню. Но эта рабыня оказалась похищенной у княгини. Княгиня опознала и вернула себе рабыню. Жизномир намерен вести свод дальше, чтобы вернуть свои деньги. Но для этих целей ему нужно пойти на дополнительные расходы: купить коня для «княжьего мужа», который будет вести свод, и приобрести рабыню, которую согласно Русской Правде, нужно передать княгине, чтобы забрать для участия в своде прежнюю. В письме Жизномир пытается через своего слугу заполучить бесплатно еще одну рабыню у человека, продавшего ему первую рабыню. Изложенное свидетельствует о том, что ведение свода потерпевшим было довольно дорогостоящим и хлопотным мероприятием, на которое мог решиться лишь состоятельный человек. Не всякий купивший раба мог иметь средства, достаточные для покупки другого, а без этого дальнейший поиск виновного лица, как видим, оказывался невозможным. Кроме того, не всегда можно было легко отыскать всех участников договора купли-продажи краденого раба, они могли переехать в другое место, в том числе в другое государство, погибнуть в битве, стать жертвой разбойного нападения и др.

Несмотря на имеющиеся недостатки, процедуры досудебного производства, применявшиеся в период действия Русской Правды, были единственным способом установления свидетелей, доказательств и лиц, виновных в совершении правонарушений. Коль скоро они не были способны обеспечить истцов и судебные органы доказательствами, позволяющими установить истину по рассматриваемым делам, отсутствие недостающих материальных доказательств суды пытались компенсировать с помощью формальных доказательств, добываемых посредством суда Божьего.

Ордалии и жребий в судопроизводстве Киевской Руси

Судопроизводство Киевской Руси в части применения ордалий и жребия в полной мере соответствовало практике западноевропейских стран. В судах, как говорилось выше, применялись испытания водой и железом, жребий и поле. В то же время в Русской Правде и иных источниках Киевской Руси отсутствуют конкретные предписания о порядке применения суда Божьего, что дает основания некоторым исследователям утверждать, «что прямых свидетельств об ордалиях на Руси нет». Подобное утверждение является неточным.

Применение железа и воды прямо предписывается ст. 21 и 22 Пространной реакции Русской Правды. Более того, в ст. 22 определяются уголовные и гражданские дела, по которым следует применять железо, а по которым — воду: «Оже не будет лице, то тогда дати ему железо из неволи до полугривны золота, аже ли м[е]не, то на воду». Таким образом, при иске не менее полугривны золотом рекомендовалось подвергать обвиняемого испытанию железом, тогда как при иске до двух гривен — испытанию водой. Однако законодательство Киевской Руси о поле как одной из процедур, позволяющих «выявить» Божью волю, действительно умалчивает.

Поле как форма суда Божьего впервые упоминается в ст. 15 и 16 Договора Смоленского князя Мстислава Давидовича с Ригою, Готландом и Немецкими городами 1229 г. При этом о поле говорится как о реально действующей судебной процедуре, которой нельзя подвергать латинянина, находящегося на Руси, равно как и русина в период его проживания в «Ризе и на Готскомь березе». Первое упоминание о поле в русском законодательстве дается спустя 200 с лишним лет в ст. 6 Новгородской судной грамоты. Оригинальное объяснение причин отсутствия поля в законодательстве Киевской Руси дает М. А. Чельцов-Бебутов. Он полагает, что поле, поединок, был закреплен Русской Правдой, но впоследствии удален «как наиболее противный духу христианства, под пером первых благочестивых переписчиков памятника».

Гипотеза М. А. Чельцова-Бебутова не лишена оснований. Церковные иерархи с самого начала христианизации населения Киевской Руси решительно возражали против поединков как способов решения судебных споров, видели в них пережитки языческих верований и сурово осуждали их участников. В частности, новгородский митрополит Фотий в 1410 г. в своей грамоте запретил священникам под страхом лишения сана лицу, одержавшему победу на поле, давать святое причащение и целовать крест. «Если, кто вышел на поле, убьет человека и сделается душегубцем, то... таковой не входит в церковь 4 года и должен быть отлучен на 18 лет от причащения и вкушения богородицына хлеба; убитого же не предавать земле». Митрополит видел тяжкий грех не только в участии в поединке, но даже в намерении участвовать в нем. «Ежели, кто вышед на поле, — писал митрополит Фотий, — сойдет не бившись, такового должно отлучить на 7 лет от причащения и всего священного». Можно полагать, что поединки, поле, как способы разрешения правовых конфликтов идут от времен разложения родового строя и формирования классового общества. Они полностью соответствуют правовым представлениям того времени о насилии как способе приобретения и утверждения свободными индивидами своих прав, а также о праве победителя на материальные и иные блага побежденного. В условиях действия «кулачного права» спор двух свободных мужей мог позитивно разрешиться только посредством силы и с помощью поля, в котором победитель автоматически признается правым и невиновным в убийстве своего оппонента.

Свидетельства о том, что поединок, поле, практиковался в правосудии на Руси еще в X в., изложены в «Книге драгоценных драгоценностей», авторы которой Ибн Роста и Абу-Али Ахмед ибн Омар пишут: «Когда царь произнесет приговор, исполняется то, что он велит; если же обе стороны приговором царя недовольны, то по его приказанию должны предоставить окончательное решение оружию: чей меч острее, тот и одержит верх».

Цитата примечательна не только своими свидетельствами о существовании поединков. Она раскрывает одну из заслуживающих внимания причин, почему поле не упоминается в Русской Правде, — поле применялось как процедура пересмотра

решения князя. Обе стороны — истец и ответчик, не довольные вынесенным решением, по обоюдному согласию выходили на поле в соответствии с существующими правовыми обычаями и вели бой по правилам, закрепленным этими обычаями. Например, истец полагал, что присужденная в его пользу сумма не компенсирует всего причиненного вреда, тогда как ответчик находил, что был осужден безвиновно, он не совершал противоправных действий в отношении истца и решение о его наказании несправедливо.

Оказывается, частноправовая, обвинительная форма судопроизводства имела соответствующие ей способы пересмотра княжеских решений, стороны процесса пересматривали принятые относительно них решения собственными силами, посредством поля. Они не подвергали сомнению решения о правах князя, об уплате виновным лицом в его пользу штрафа, однако признавали несправедливыми вынесенные решения и, не найдя правды в суде земном, обращались к более высокой и самой справедливой судебной инстации — суду Божьему. Князья не решились ни на запрет, ни на отмену этого права сторон, освященного древними обычаями.

Составители Русской Правды, учитывая порядок и условия применения поля, не упоминают о нем как о способе пересмотра истцом и ответчиком решений суда. Одновременно они не устанавливают и запрета на применение поля в качестве самостоятельной послесудебной процедуры. Кроме того, зная позицию церковных иерархов относительно поля, они не сочли возможным практиковать его в качестве средства разрешения правовых конфликтов наряду с другими ордалиями: железом и водой.

Возникает вопрос: могли ли стороны сразу, не обращаясь в судебные органы, принять решение о проведении поединка? Вполне возможно, в начальные периоды становления права так и было. Стороны сами решали, какой суд избрать: земной, общины или Божий в форме поля. Однако с того момента, как утвердилась государственная власть и были созданы различные суды — от общинного до суда князя, положение стало существенно меняться. Свои права можно было утверждать только правовыми средствами, т.е. через суд. Попытки сторон выяснить свои

отношения с применением силы, в том числе посредством поединка, рассматривались как самосуд.

Победитель на самостоятельно организованном сторонами поединке не только не приобретал тех прав, на которых он настаивал, но еще больше усугублял свое положение, становился убийцей и должен был нести ответственность по Русской Правде. У родственников убитого возникало право кровной мести, а у князя право на весьма значительный штраф. Поэтому конфликтующие стороны, чтобы получить право на суд Божий, должны были пройти суд земной. После его решения право сторон на поединок становится их действительным правом, а у суда возникает обязанность организовать его и продолжить свои непосредственные функции на поединке.

Суд должен присутствовать на поединке, следить за тем, чтобы он проходил по правилам, чтобы победитель получил победу заслуженно. Суд же признавал права победителя в качестве его непосредственного права.

Впоследствии, когда железо и вода показали свою несостоятельность в качестве формальных доказательств вины, суд стал практиковать поле в целях установления истины по делу до вынесения своего решения, а затем и вовсе заменил железо и воду полем. Как признает В. О. Ключевский, «впоследствии поле не было апелляцией к суду Божию на приговор судьи, а назначалось судьей, когда не удавались чисто юридические доказательства; значит, в допущении поля заключалось понятие не об апелляции на приговор судьи к суду Божию, а высказывалась мысль о бессилии судьи решить дело на основании наличности представленных судебных доказательств». Изменения роли поединка в отыскании истины, в свою очередь, повлекли соответствующие изменения в законодательстве. Как указывает И. Д. Мартысевич, Псковская судная грамота предоставляла ответчику право решать, какой вид доказательств следует применить в суде — клятву или поединок.

Второй формой суда Божьего, о необходимости применения которой неоднократно говорится в Русской Правде, выступают испытания железом или водой. Как полагает

В. О. Ключевский, испытание железом или водой является древнейшей формой суда Божия, исчезнувшей ранее других.

К испытанию железом прибегали в случаях, когда ответчик, обвиняемый истцом в убийстве, не мог представить свидетелей, а также во всех делах о воровстве, если цена иска была не менее полугривны золотом и отсутствовало поличное, т.е. краденые вещи (ст. 21, 22 Пространной Правды). Для того чтобы подвергнуть испытанию железом ответчика, истец должен был представить определенные доказательства его виновности: свидетелей, иные доказательства, позволяющие подозревать ответчика в противоправных действиях (например, видели ответчика ночью около места преступления).

Согласно Русской Правде, критерий невиновности испытуемого железом — отсутствие ожога на руке («аже не ожьжеться»). Однако возникает неясность, что реально понимается под этим критерием — отсутствие ожога на руке или его заживление к определенному сроку. Ситуация, когда человек взял в руки горячее железо, прочел подобающую в таких ситуациях клятву и не получил ожог, представляется маловероятной. Ожог вызывается секундным воздействием на тело человека пара или кипятка, температура которого не превышает 100°. Следовательно, либо железо не был столь раскаленным, либо все же критерием невиновности считалось заживление ожога к определенному сроку.

Успешное прохождение ответчиком испытания железом свидетельствовало о его невиновности и освобождало от каких-либо материальных обязательств по отношению к истцу. При этом, если ответчик был подвергнут испытанию по настоянию истца, основанному на показаниях холопа, последний должен был уплатить ответчику за это гривну. Истец освобождался от уплаты ответчику гривны, если им были представлены свидетели и иные источники доказательства его вины. Наличие ожога свидетельствовало о справедливости претензий истца к ответчику и о необходимости удовлетворения последним иска. Кроме того, сторона, настоявшая на применении железа, должна была уплатить пошлины лицам, проводившим это испытание.

О применении воды как третьем способе установления истины говорится в ст. 22 Пространной редакции Русской Правды, предписывавшей при иске менее полугривны золотом и до двух гривен проводить испытание водой. Проходящий испытание водой связывался и погружался на дно водоема, предварительно воду освящали. О том, как проходило это испытание, сохранилось свидетельство епископа владимирского Серапиона (XIII в.), который говорил, что невиновным признается утопающий. Если же человек всплывал, что противоречило обычной практике, он считался виновным настолько, что даже вода его не принимает. Правовые последствия испытания водой, скорее всего, были такие же, как и при испытании железом. Ответчик, не прошедший испытание, признавался виновным в инкриминируемых ему деяниях.

Четвертым, наиболее простым видом ордалий признавался жребий, о котором упоминается в статье «О мужи кроваве» Пространной редакции Русской Правды. В действительности жребий в судебной деятельности имел более широкое применение. Так, согласно ст. 9 Договора Новгорода с Готским берегом и немецкими городами 1189— 1199 гг. жребием решался вопрос о стороне, правомочной представлять суду свидетелей при разрешении конфликта между новгородцем и немцем, связанного с нанесением побоев. В проекте договора Новгорода с немецкими городами 1269 г. предусматривалось с помощью жребия разрешать споры между новгородцами и иностранцами в случаях, когда их показания противоречивы, а свидетелей ни у истца, ни у ответчика нет.

Для того чтобы придать жребию авторитет суда Божьего, применялась довольно сложная процедура, которая обстоятельно изложена в Новгородских летописях применительно к ситуации избрания новгородского архиепископа в 1193 и 1229 гг. По мнению Ю. А. Оспенникова, при жеребьевке имена кандидатов писались на листах бумаги, которые, в свою очередь, запекались, скорее всего, в хлебцы, в «про - сфуры», так что, только разломив хлебец, можно было определить, на кого же пал выбор. При этом право выбора жребия предоставлялось ребенку либо «убогому» человеку. Возможно, аналогичный порядок применялся и в судебном процессе, с

одним уточнением: в тот период не только в Новгороде, но и в средневековой Европе бумаги еще не было. Новгородцы писали на бересте. Видимо, на ней, а не на бумаге писались имена кандидатов на пост архиепископа новгородского, равно как и в случаях применения жребия в правосудии. Первые акты на бумаге в Московской Руси известны с середины XIV в.

Современная теория процессуального права обоснованно и без каких-либо колебаний признает средневековые суды Божьи антинаучным средневековым анахронизмом, не способным сколько-нибудь удовлетворительно решать практические проблемы правосудия, в том числе обеспечивать получение достоверных, истинных знаний относительно лица, виновного в совершении правонарушения, и форм его виновности. Недостаточная эффективность судов Божьих в качестве судебных процедур была очевидной даже в эпоху Средневековья для лиц, причастных к правосудию. В частности, уже упоминавшийся владимирский епископ Серапион сурово порицал попытки применения воды в качестве средства познания истины. «Божьи законы, — утверждает он, — повелевают лишь при многих свидетелях осудить на смерть человека. Вы же лишь в воде доказательства видите и говорите: «Если начнет утопать — невиновна, коль поплывет — то колдунья!» Не может ли дьявол, видя ваше неверье, ее поддержать, чтоб не утонула, чтобы и вас вовлечь в душегубство; как же, отринув свидетельство человека, созданного Богом, идете к бездушной стихии, к воде, чтобы принять свидетельства, противные Богу?».

Бесспорно, ордалии столь же способны достоверно установить виновное лицо, как и современная рулетка. Как свидетельствуют французские летописи, некий рыцарь Жозеф де Нарбон, житель Прованса, смертельно ранил местного епископа. Свои действия рыцарь оправдывал местью за возлюбленную, которую епископ якобы огульно обвинил в колдовстве, склонял к любви, а получив отказ, заморил в темнице. Выяснить степень виновности рыцаря суд решил с помощью ордалий. Жозеф де Нарбон должен был пройти по узкому настилу, с двух сторон которого бушевало пламя. Выйти из такого испытания живым было не реально, тогда как рыцарь остался жив. Суд, имея такие «бесспорные свидетельства Божьей воли», оправдал виновного.

Через некоторое время Жозеф де Нарбон вновь совершил убийство и, будучи подвергнутым испытанию огнем, вышел из него целым и невредимым. Уверовав в собственную способность выходить живым из огня, рыцарь решил подвергнуть свою судьбу огнем в третий раз, чтобы доказать свое право на замок, на который претендовал его племянник. Однако на этот раз рыцарь из огня не вышел. Финал, который должен был наступить при первом испытании, оказался неизбежным лишь на третий раз, в ситуации, когда правовые требования Жозефа де Нарбона были более обоснованными, чем в первых двух случаях.

Во-первых, антисоциальный характер ордалий видится не только в том, что они, будучи квазисудебными процедурами, создавали лишь видимость доказательств, в которые наивно верило население того времени. Ордалии не только не способствовали установлению истины, но уводили суд от нее и тем самым значительно облегчали жизнь судьям. Вместо того чтобы заниматься поиском материальных доказательств и с их помощью, посредством логического мышления установить виновное лицо, судье достаточно было применить одну из ордалий и бесспорно признать проигравшего виновным в совершении преступления. На поле чаше всего победу одерживал не тот, кто был невиновен, а тот, кто был сильнее, имел профессиональные навыки владения оружием, а также более надежные доспехи и др. Связанный человек всплывал не потому, что его вода не принимала, а потому, что перед погружением в воду он автоматически, чисто инстинктивно делал глубокий вдох или был излишне полным. Желая сохранить свою жизнь на период погружения, он обрекал себя на безусловный проигрыш дела.

Во-вторых, антисоциальное значение ордалий состояло в том, что частое применение поля приводило к большим человеческим потерям. На поединках погибали или получали увечья мужчины, как правило, в расцвете сил, которые могли найти достойное применение в производственной сфере, торговле или службе в дружине князя. Население, и без того малочисленное, само себя уничтожало на ристалищах правосудия во имя правды, которая не всегда оказывалась таковой, поскольку добывалась с применением негодных средств.

Все же следует признать, что негативные оценки средневекового правосудия с позиций современного состояния общества, науки, государства и права хотя и являются обоснованными, но оказываются не во всем справедливыми. Требовать от средневекового правосудия вынесения только основанных на реальных фактах решений, несмотря на то, что даже современные суды, опирающиеся на новейшие достижения прогресса, не всегда могут справиться с этой задачей, значит впадать в антиисторизм, требовать от эпохи деяний и результатов, которые она в силу недостаточного технического и культурного развития общества решить не могла. Могли ли средневековые суды ставить перед собой задачу вынесения решений, основанных на истинных, достоверных сведениях? Конечно, такую задачу они поставить могли, но не были способны ее решить. На деле это привело бы к тому, что значительная часть юридических конфликтов не была бы разрешена позитивно из-за отсутствия необходимых доказательств, поскольку их должен был собирать сам потерпевший. Однако нужно помнить, что, во-первых, он не был профессионалом; во-вторых, его возможности сбора доказательств, основанные на общественных началах, были весьма ограниченными; в-третьих, многие способы выявления и оценки доказательств, присущие современному правосудию, в тот период были неведомы.

Поскольку значительная, если не большая часть дел оставалась бы без рассмотрения, а виновные лица — безнаказанными, в результате и без того недостаточно устойчивый в обществе правопорядок лишался бы одной из важнейших опор своей стабильности — обиженный и ограбленный даже теоретически не мог найти защиты. Право, как важнейшая скрепа классового общества оказалось бы бездействующим, а «правосудие, — как писал А. С. Пушкин, — сидело сложа руки и по носу его только ленивый не щелкал». При этом «преобратилися привычки уж в права и шмыгают кругом закона на свободе, как мыши около зевающего льва».

Общество смогло выстоять в тот период и даже успешно развиваться, в том числе благодаря тому, что был изобретен хотя и мифологический, но весьма понятный и даже справедливый с позиций варвара суд Божий. То, что было явно не по силам

земному суду, возлагалось на самый высокий и самый справедливый суд, который, как признавали верующие, не даст уйти от ответственности правонарушителям на том свете, а соответственно, удерживает их в той или иной мере от противоправных действий и на этом. Именно в этом состоит историческое значение формальных доказательств в системе правосудия феодального общества. Неверный суд обеспечивал достижение благих целей общества тем, что способствовал охране общественных отношений и стабилизации правопорядка.