Проблема «базовой нормы» и галаха.

²⁸³В оригинале используются термины, пространно разъясняемые в других частях «Мишне Тора». Последняя заповедь, в отличие от первых пяти (запретительных), содержит предписание.

²⁸⁴ Рамбам, Мишне Тора. Книга Шофтим («Судьи»). Гилхот млахим у-милхамотейгем («Законы о царях и их войнах») 9:1.

²⁸⁵ См. выше.

²⁸⁶ «Рак шмират ха-седер каров ле-дат ха-немуси». Коган М.С. Мешех Хохма. Рига, 1927. С. 422.

Приведенные выше аргументы обосновывают ограниченную возможность использования понятий, характерных для позитивистского правопонимания при исследовании галахи. Методически наиболее удобным в этом отношении оказывается подход Г. Кельзена. На его труды опираются одновременно и М. Элон²⁸⁷ и И. Энглард²⁸⁸ - исследователи, придерживающиеся различных точек зрения по большинству вопросов соотношения галахи и права.

В «Чистой теории права» Г. Кельзен начинает анализ вопроса об обосновании действительности нормы со следующего утверждения: факт дарования заповедей на горе Синай не может сам по себе обосновать их юридическую действительность. То, что норму следует соблюдать, считает он, не может следовать из факта (даже факта сообщения божественной воли). Причиной обязанности является не факт, а подразумеваемое общее правило, заключающееся, в данном случае, в необходимости подчиняться божественным приказам²⁸⁹.

Применительно к праву, санкционированному государственной властью, концепция Г. Кельзена не без оснований претендовала на полноту описания правовых феноменов, хотя и подвергалась критике с момента публикации первых трудов автора. В галахическом контексте формулировка «существует базовое правило о необходимости подчиняться повелениям Бога» также абсолютно допустима.

Сыгравший ключевую роль в истории галахи Саадья Гаон, живший в X в. в Месопотамии, приводит следующее объяснение того, почему человек подчиняется

²⁸⁷ См.: Элон М. Еврейское право. С. 225-228. Не совсем ясно, почему в своей формулировке Grundnorm галахи («все, что зафиксировано в Письменном учении, обязательно для системы еврейского права», с. 226) М. Элон выделяет Письменную Тору. Автор не мог не учитывать, что ряд законов переданы только в рамках Устного учения.

²⁸⁸ См. ниже.

²⁸⁹ Kelsen Н. Pure Theory of Law, trans. by Max Knight. Berkeley and Los Angeles, 1967. PP. 193-195.

заповедям Бога. Дети ценят добро, которое им дарят родители и инстинктивно стараются радовать их в ответ. Подобно этому, люди ощущают себя одаряемыми высшей щедростью и интуитивно воспринимают обязанность ответить взаимностью, соблюдая законы, данные свыше. Основываясь на этом высказывании, Дж. Д. Блайх допускает возможность формулировки о априорном знании человеком своей обязанности исполнять предписания Бога.²⁹⁰ Любопытно, что Дж. Холл также приводил связь ребенка с матерью в качестве примера отношения, которое познается наблюдателем именно с помощью интуиции о чем-то, непосредственно не наблюдаемом²⁹¹.

В этом контексте характерны слова кодекса «Мишне Тора»²⁹² об особом случае

применения физических мер воздействия судебными исполнителями: «…человека называют принужденным, если он вынужден совершить действие, к которому Тора его не обязывает, например: человека колотят, пока он не согласиться продать или подарить [что-либо]. Однако если человек, побежденный своим злым устремлением, воздерживался от исполнения заповеди или [активными действиями] нарушал ее, и его били, пока он не сделал то, что должен был сделать, или пока он не отдалился от запрещенного, его не называют принужденным… Человек, который не хочет давать развод²⁹³ [тем не менее в глубине души], хочет быть евреем и исполнять все заповеди и отдалиться от нарушений, только охвачен своим [злым] желанием.

²⁹⁰ Bleich J.D. Judaism and natural law // The Jewish Law Annual. 1988. V. 7. P. 29.

²⁹¹ Hall J. Religion, law, and ethics—a call for dialogue. // Hastings Law Journal. 1978. Vol. 29. P. 1275. ²⁹² Рамбам. Мишне Тора. Книга Нашим («Женщины»), Хилхот Герушин («Законы развода») 2:20. ²⁹³ В случае, когда он обязан его дать.

²⁹⁴ На практике это правило совсем не подлежит широкому применению, как применялась кажущаяся похожей идеология инквизиции. Эта идея используется на практике для облегчения участи женщин, оказавшихся жертвами недобросовестного поведения мужей (в частности, чтобы женщина могла вторично выйти замуж, раввинский суд может одобрить применение в отношении мужа санкций, например, ареста), и в теории для объяснения того, почему евреи задумываются о Боге и нередко меняют свое поведение при стечении непредвиденных обстоятельств.

Таким образом, согласно Маймониду, врожденное «доброе начало» побуждает человека исполнять заповеди. Оставляя за рамками этой работы все имеющееся разнообразие взглядов на рассуждения, ограничимся комментарием Дж.Д. Блайха²⁹⁵: Если «доброе начало» стремится исполнять заповеди, то «злое» стремится к наслаждениям. До применения санкций «злое начало» мужа стремилось извлечь выгоду из ущемленного положения жены. Применение мер поставило перед «злым началом» новую задачу: как избавиться от неприятных ощущений. Для «злого начала» в этой ситуации нет ничего выгоднее, чем дать развод и избавиться от неудобств, что оно и делает, вполне добровольно.

Чрезвычайно образная формулировка содержится в философских трудах психиатра и раввина А. Дж. Тверского, родившегося в семье потомственного руководителя хасидской общины и основавшего одну из крупнейших и наиболее успешных в США клиник по лечению от наркозависимости.

- Когда ты убираешь на кухне, куда ты кидаешь мусор?

- В мусорное ведро.

- Как же получилось, что ты несколько лет складывал весь этот нарко-мусор в свое тело?

По свидетельству А. Дж. Тверского, успех в таком диалоге обеспечен. Далее он отмечает, что каждому ребенку ясно: будучи одетым в свою лучшую одежду, не стоит заниматься чем-то, что может ее испачкать – некоторые вещи слишком хороши и дороги, чтобы портить и загрязнять их. Упрек отца «тебе так поступать не годится» апеллирует к высокой самооценке ребенка и одновременно формирует ее. Позитивный взгляд на самого себя охраняет от небрежного к себе отношения. Заповеди были даны на горе Синай народу, «лишь за несколько недель до того вышедшему из сокрушающего дух и изнуряющего тело рабства»²⁹⁶. Список того, что

²⁹⁵ Bleich J.D. Torture and the Ticking Bomb. // Tradition 39, No. 4. 2006. P. 108-109.

²⁹⁶ Twerski A.J. Generation to generation. Brooklyn, 1985. P. 15-16.

«не годится», был передан в контексте провозглашения этого народа «царством священников»²⁹⁷. Лояльное отношение к заповедям остается, по мнению А.Дж. Тверского, неотделимым от самоуважения, возникшего в тот момент у народа.

Близкое этому рассуждение содержится в трудах Маараля (1520–1609) раввина Праги, широко известного по рассказам о созданном им големе: «Многие спрашивают, какое значение имеет исход из Египта, ведь сейчас мы [снова] подвластны - [хотя и] другим царствам. В чем разница между египетским царством и другими? Это – пустословие. Евреи тогда смогли принять свободу, они стали готовы к свободе и достойны ее сами по себе [а не вследствие влияния извне]. Это стало свойством их сущности, и никакие события уже не могут нивелировать его. Евреи и сейчас на этом уровне свободы, даже находясь в порабощении, которое уже не является неизбежным для них состоянием.

«мои рабы они» (говорит Бог о евреях³⁰¹). Стандартное понимание этой фразы: «мои рабы они, а не рабы рабов»³⁰² или «купчая Бога имеет преимущество»³⁰³ (при споре о принадлежности раба).

²⁹⁷ Исх.19:6.

²⁹⁸ Там же.

²⁹⁹ («хашивут») слово близкое к понятию «самоуважение».

³⁰⁰ Маараль Гвурот Ашем («Аспекты могущества Б-га») 61. (Цит. по.: Маараль Гвурот Ашем. Лондон, 5714. С. 274)

³⁰¹ Лев. 25:42.

³⁰² Вавилонский Талмуд. Трактат «Бава Меция» («Средние врата»). Л.10б. См.: Шнеерсон М.-М. Торат Менахем 5752 («Тора [Поучения] Менахема [произнесенные] в 5752 г. (1991-1992 гг.)»). Т. 1. Бруклин. 1993. С. 196. Прим. 76.

³⁰³ Раши. Комментарий к Пятикнижию. Лев. 25:42.

В определенной степени приведенные обоснования подчинения галахе близки феноменологической концепции права. Нельзя не отметить: в наиболее критичные для жизни еврейских общин периоды условием сохранения традиций считалась готовность исполнить заповеди, «отказавшись от раздумий и расчетов, просто потому, что их надо исполнять»³⁰⁴. Как ни парадоксально, это заставляет снова вспомнить идеи «Чистого учения о праве».