8.2. Свобода учредительской деятельности

Ст. 43 ДОЕС гласит, что граждане Евросоюза име­ют право на осуществление учредительской деятель­ности, т.е. создание постоянных бизнес-структур на территории государства пребывания на тех же усло­виях, что и граждане данного государства.

Это право предусматривает возможность созда­ния агентств, филиалов и дочерних предприятий уже действующих в другой стране компаний и фирм. (В ст. 48 особо подчеркивается, что подобные структу­ры, как и физические лица, не должны подвергать­ся дискриминации.)

Субъекты предпринимательской деятельности обязаны соблюдать национальные законы, действу­ющие на территории государства пребывания, при условии, что эти законы не являются дискрими­национными по отношению к мигрантам. Ст. 43 ДОЕС указывает на недопустимость дискриминаци­онных мер, а ст. 12 содержит общий запрет на дис­криминацию. Дискриминационные нормы призна-

ются не соответствующими законодательству Сооб­щества и, следовательно, не имеющими юридиче­ской силы.

Подобно ст. 39 ДОЕС, регулирующей основные вопросы свободного перемещения работников, ст. 43 ДОЕС гарантирует свободу учредительской деятель­ности; смысл данной нормы подтверждается и раз­вивается вторичным законодательством и решения­ми СЕС.

Что означает термин "учредительская деятельность"?

По мнению СЕС, под учредительской деятельно­стью подразумевается "фактическая активность эко­номического характера, осуществляемая посред­ством структур, деятельность которых не ограниче­на определенными сроками" (дело № С-221/89, Factortame).

Кроме прав, которые предоставляются частным предпринимателям (физическим лицам), осущест­вляющим предпринимательскую деятельность на территории государства пребывания, юридические лица также наделяются правом учреждения струк­тур. Такая возможность предоставляется компани­ям, которые могут подтвердить факт существования подобных (так называемых первичных) структур на территории другого государства-члена (ст.

На самом же деле очень трудно предоставить фи­зическим и юридическим лицам одинаковый статус (как того требует ст. 48 ДОЕС); законодательство,

регулирующее деятельность юридических лиц, по­степенно становится все более запутанным и все чаще дает повод для судебных процессов.

Права частных предпринимателей и членов их семей

Кроме Директивы 68/360/ЕЭС, нормы которой гарантируют свободу перемещения работников. Ди­ректива 73/148/ЕЭС предусматривает подобные га­рантии в отношении частных предпринимателей и членов их семей. Наряду с этим указанный акт пре­доставляет им статус, аналогичный статусу граждан государства, а Директива 75/34/ЕЭС закрепляет пра­во частных предпринимателей остаться на террито­рии государства пребывания после завершения тру­довой деятельности.

Согласно выводам СЕС в основе законодательства, которое касается работников и частных предприни­мателей, лежат одни и те же принципы (Royer), сле­довательно, можно с полной уверенностью сказать, что толкование и применение этих норм должно так­же осуществляться по одним и тем же правилам.

Понятие "дискриминация"

В соответствии с принципами прецедентного пра­ва, регулирующего вопросы свободного перемеще­ния работников, а также свободного перемещения товаров. Суд постановил: как явная, так и скрытая дискриминация (или меры преференциального ха­рактера) противоречит ст. 43 ДОЕС.

Национальные нормы, применяемые исключи­тельно в отношении учредительской деятельности мигрантов, как правило, признаются дискримина­ционными, хотя внутреннее законодательство, кото­рое распространяется как на граждан, так и на ми­грантов, также может не соответствовать требовани­ям ст. 43 ДОЕС (дело № 71/76, Thief fry). По делу № 143/87, Stanton v INASTI, Суд вынес довольно ра­дикальное решение: любая норма национального за­конодательства, даже недискриминационная, кото­рая "может поставить граждан Сообщества в невы­годные условия", является незаконной, если ее при­менение не будет признано оправданным с объектив­ной точки зрения.

Кроме того, СЕС попытался разрешить вопрос о том, противоречит ли положениям ст. 43 ДОЕС "об­ратная дискриминация". "Обратная дискримина­ция" имеет место, когда дискриминации подверга­ются граждане на территории своего государства. Примером подобного отношения может служить дело № 115/78, Knoors v Secretary of State for Economic Affairs, суть которого заключается в том, что обра­зование, полученное мистером Кнорсом, граждани­ном Нидерландов, во время проживания в Бельгии, не было признано у него на родине. По мнению Суда, подобный подход лишает граждан Евросоюза пре­имуществ, предусмотренных законодательством Со­общества; вместе с тем в последующих решениях было указано, что в данной сфере должны приме­няться правила взаимного признания квалификаций (мы рассмотрим их ниже) (например, дело № 136/78, Ministere Public vAuer).

Итак, можно заключить, что любая норма, пре­пятствующая свободному перемещению товаров, лиц и предоставлению услуг, как правило, противо­речит законодательству Сообщества, если ее приме­нение не будет признано оправданным с объективной точки зрения (см. вышеупомянутое дело Gebhard).

Взаимное признание квалификаций

Национальные нормы, регулирующие вопросы, связанные с признанием квалификаций, создают се­рьезные препятствия для свободного перемещения лиц. Согласно ст. 47 ДОЕС, Совету были предостав­лены полномочия в сфере издания директив по во­просам взаимного признания образовательной ква­лификации и уровня профессиональной подготовки, полученной на территории Сообщества, в результа­те чего появилось большое количество гармонизиру­ющих актов (к примеру. Директивы 89/48/ЕЭС и 89/49/ЕЭС касаются вопросов признания дипломов о высшем образовании и свидетельств о профессио­нальной подготовке, а Директивы 77/249/ЕЭС и 98/5/ЕС — квалификации юристов).

Кроме того, СЕС постановил, что в случае отсут­ствия подобного законодательства соответствующие национальные органы должны установить уровень профессиональной подготовки / образовательной квалификации лица, не являющегося гражданином государства, и сделать вывод о соответствии мест­ным стандартам / требованиям.

признать подготовку / квалификацию указанного лица (дело № 340/89, Vlassopoulou).

В случае принятия решения о несоответствии под­готовки/квалификации местным стандартам, лицо должно иметь возможность ознакомиться с основа­ниями такого решения, а также обратиться в суд с просьбой о его пересмотре (дело № 222/86, UNECTEF и Heylens). Если уровень подготовки/квалификации будет признан "частично соответствующим", госу­дарство пребывания вправе потребовать от лица пройти дополнительный курс обучения с целью "ус­транения несоответствий".

Однако следует отметить, что вскоре может всту­пить в силу новое законодательство, регулирующее проблемы признания квалификаций, т. к. в настоя­щее время Комиссия работает над созданием "единой базовой системы норм", которые касаются вопросов, возникающих в этой сфере.

Ограничение свободы учредительской деятельности

Как уже отмечалось, свобода перемещения работ­ников может быть ограничена посредством специаль­ных мер и/или дискриминационных норм, примене­ние которых иногда признается оправданным, исхо­дя из принципов охраны публичного порядка, госу­дарственной безопасности и здоровья людей, а так­же в случаях, связанных с занятостью на государ-

ственной службе. Аналогичные принципы действу­ют в отношении свободы учредительской деятельно­сти и предоставления услуг.

Ограничения, устанавливаемые из соображений охраны публичного порядка, государственной безопасности и здоровья людей

Ст. 46 ДОЕС предусматривает возможность огра­ничения соответствующих прав из соображений "охраны публичного порядка, государственной безо­пасности и здоровья людей". Суд разъяснил, что по­рядок введения подобных ограничений определяет­ся ст. 39(3) ДОЕС (дело 36/74, Walrave and Koch); в подтверждение этого следует отметить, что вторич­ное законодательство, которое развивает смысл ука­занной оговорки, касается как свободы перемещения работников, так и учредительской деятельности (Ди­ректива 64/221/ЕЭС).

Ограничения, связанные с осуществлением официальных властных полномочий

Ст. 45 предусматривает, что действие норм, регу­лирующих учредительскую деятельность, может не распространяться на лиц, "осуществляющих власт­ные полномочия".

Данное исключение касается деятельности, свя­занной с осуществлением государственной власти. Кроме того СЕС также подтвердил, что порядок при­менения этой оговорки аналогичен принципу дей­ствия исключения, которое содержится в ст. 39(4) ДОЕС и связано с "занятостью на государственной службе" (дело № 2/74, Reyners v Belgium). Исходя из того, что Суд истолковал эту норму в узком смыс­ле, с учетом положений ст. 39 ДОЕС (см. выше), ана­логичный подход может быть использован и в случа­ях, связанных с осуществлением властных полно­мочий.

Гарантии свободы учредительской деятельности

Судебное решение по делу № 2/74, Reyners, слу­жит подтверждением того, что ст. 43 ДОЕС являет­ся нормой прямого действия.

Дело № 36/74, Walrave and Koch, касалось прав частных предпринимателей и в этом случае Суд рас­ширил смысл соответствующих законодательных норм — теперь сфера их регулирования включает не только действия государственный органов. Исходя их смысла решений по таким делам, как Bosman и Angonese (см. выше), а также сути аналогичного под­хода, использованного Судом при рассмотрении спо­ров по вопросам свободного перемещения, можно сделать вывод, что ст. 43 ДОЕС является нормой пря-

мого горизонтального действия (по меньшей мере частично), хотя какого-либо четкого решения по это­му поводу не существует.