РОЗДІЛ 4 ПРАВО ЄС ЩОДО ДЕРЖАВНИХ ЗАМОВЛЕНЬ

"Державні замовлення" — це придбання виробів, товарів та надання послуг центральними, регіональними і місцевими адміністраціями, державними органами, а у галузі транспорту, телекомунікацій, енергетики і водопостачання — компаніями, що діють за спеціальними або ексклюзивними правами.

З точки зору фірм, що прагнуть бути присутніми на ринках закупок інших країн ЄС, ця ситуація є рівнозначною виштовхуванню з ринку. Таке становище не залишилося поза увагою Комісії. У спробі створити, відповідно до ст.7А Дого­вору про ЄС, внутрішній ринок, тобто простір без кордонів, де забезпечується вільний рух робочої сили товарів і послуг, лібералізація ринку державних закупок стала розглядатися як одна з її "найважливіших цілей". Отже Комісія встановила, що необхідно для забезпечення відкритості державних конт­рактів для усіх країн на однакових умовах і прозорих тен­дерних процедур для того, щоб можна було контролювати і забезпечувати дотримання принципів, закладених у Догово-

Cecchini, Europe 1992 — The Advantages of the Internal Market, 1988, s.

323

pax¹. Внаслідок цього, починаючи з 70-х років, Комісія прий­няла декілька Директив, які базуються переважно на трьох основних принципах:

1) прозорість та обізнаність шляхом поширення інфор­ мації про контракти в межах Співтовариства;

2) відсутність дискримінації, що передбачає критерії відкритого відбору і відкритих стандартів при обов'язковому використанні специфікацій і стандартів ЄС;

3) справжня конкуренція при укладанні контрактів про закупки у межах всього Співтовариства.

СФЕРА ЗАСТОСУВАННЯ ПРАВА ЄС ЩОДО ЗАМОВЛЕНЬ

Власне право Співтовариства щодо замовлень склада­ється з чотирьох директив, схвалених Радою. Вони стосуються укладання контрактів на громадські роботи, громадські пос­тавки і громадські послуги.

Контракти на громадські роботи

Згідно ст.1(а) Директиви 93/37 (ЄС), яка координує процедури укладання контрактів на громадські поставки² ("Директива про громадські роботи"), термін "контракти на громадські роботи" поширюється на контракти, що становлять грошовий інтерес, укладаються у письмовій формі між під­рядником і органом-замовником і мають за мету:

— виконання або проектування і виконання робіт в одному з видів діяльності, про які говориться у Додатку II до Директиви, а саме: у капітальному будівництві та при демон­тажних роботах, будівництві квартир, офісів та ін., проекту­вальних і монтажних роботах при спорудженні доріг, мостів, залізниць та ін., монтажі (установці арматури), завершенні будівництва (50 розряд номенклатури NACE)³;

— роботи, які визначено у ст.1(с), тобто результат бу­дівництва або проектування і монтажу в цілому, які є са­модостатніми для виконання економічних і технічних функцій;

— виконання будь-якими засобами робіт, що відпові­дають вимогам, визначеним замовником.

Директива 93/38 (ЄС), що координує процедури замов­лень для підприємств, які працюють у галузі водопостачання, енергетики, транспорту і телекомунікацій (Директива про комунальні підприємства)¹, у ст.

Концесії на громадські роботи

Директива про виконання робіт також охоплює концесії на громадські роботи, тобто контракти, однакові з тими, що позначені як "Контракти на громадські роботи", за винятком того, що розгляд робіт, які мають виконуватися, складається виключно з права на використання споруди або з цього права разом з оплатою.

Контракти на поставки

Контракти на громадські поставки визначаються у ст.1 Директиви 93/36 (ЄС), що координує процедуру укладання таких контрактів (Директива про поставки)². Ці привабливі з фінансової точки зору контракти укладаються у письмовій формі між постачальником (юридичною або фізичною осо­бою) та одним з відповідальних органів-замовників і включа­ють купівлю, оренду або найм, з правом або без права закупівлі продукції. Крім того, разом з постачанням продукції можуть проводитися вибір місця під будівництво і операції з монтажу.

A Gide to the Community Rules on Open Procurement (на який посила­ються, як па "Vademccum on Public Procurement"), OJ 1987 С 358/17.

² О J 1993 L 199/54.

Перелік видів професійної діяльності включений до Загальної про­мислової класифікації екомомічної діяльності в рамках ЄС, Регламент 3037/90 (ЄС), OJ 1990 L 293/1.

324

Головною причиною попереднього виключення галузей, пов'язаних з послугами у постачанні води, енергії, транспорту та телекомунікацій, було те, що діяльність підприємств, які надають такі послуги, в деяких випадках регулюється цивільним правом, а в інших — приватним (Utilities Directive, consideration 8).

² OJ 1993 L 199/1.

325

Ст.1(4а) Директиви про комунальні підприємства дає таке ж визначення контрактів постачання.

Контракти на надання громадських послуг

Метою визначення "контракти на надання послуг" як у Директиві 92/50 (ЄС), пов'язаної з координацією процедури укладання державних контрактів на послуги ("Директива про надання послуг")¹, так і у зміненій Директиві про комунальні підприємства² було доповнення норм щодо робіт і поставок.

—контракти на придбання або оренду, за допомогою будь-яких фінансових засобів, землі, споруд або іншої нерухо­мості чи відносно прав на неї. Однак контракти на фінансові послуги, укладені в той самий час, до або після укладання контракту про придбання або оренду у будь-якій формі, будуть підпадати під Директиву;

—контракти на придбання, розробку, виробництво про­грамних матеріалів радіокомпаніями і контракти щодо часу трансляції³;

—контракти на послуги стосовно тонального телефонно­го, телексного, радіотелефонного, пейджерного і супутниково-го зв'язку⁴;

¹ OJ 1992 L 290/1.

Попередня Директива про комунальні підприємства (Директива 90/531 (ЄС) OJ 1990 L297(l)), стосувалася лише громадських робіт та контрактів на поставки.

Це включає купівлю, з одного боку, послуг на використання аудіо- і відеоробіт (фільми, відео- та звукозаписи, включаючи рекламу) та з другого боку, радіотрансляційного часу (трансляції через повітря, супутник чи кабель­ну мережу).

⁴ Вони були виключені, тому що не є частиною заходів Співтовариства з лібералізації ринку телекомунікаційних послуг.

326

—контракти про арбітраж і процедури примирення;

—контракти про фінансові послуги у зв'язку з емісією, продажем, купівлею або передачею цінних паперів або інших фінансових інструментів і на послуги центрального банку¹;

—контракти на працевлаштування;

—контракти на послуги у науково-дослідній сфері на відміну від таких, коли прибутки отримують виключно за­мовники за використання для власних цілей за умови, що надана послуга (Директива про комунальні підприємства, ст.1(4)(с) (VI)) буде "переважно" відповідним органом влади.

Послуги, передбачені Директивами про надання послуг і про комунальні підприємства, у Додатку ІА та IB Директиви про послуги і в Додатку XVIA та XVIB Директиви про комунальні підприємства.

Вилучені контракти

Директиви не стосуються контрактів про виконання ро­біт, поставки або надання послуг, які визнаються як секретні або коли їхнє виконання має супроводжуватися спеціальними заходами безпеки відповідно до законів, норм чи адміністра­тивних положень, які діють у відповідних країнах ЄС, або коли цього вимагає захист основних інтересів безпеки держави (ст.4(Ь) Директиви про виконання робіт, ст.2(1,Ь) Директиви про поставки, ст.4(2) Директиви про надання послуг, ст.10 Директиви про комунальні підприємства).

ЗАЦІКАВЛЕНІ ОРГАНИ ВЛАДИ

Щодо органів влади, які зобов'язуються з нормами права щодо замовлень ЄС, то простежується чітка різниця, з одного боку, між Директивами про виконання робіт, поставок і на­дання послуг, а з іншого боку — Директивою про комунальні підприємства.

і „ Це стосується контрактів щодо певних операцій, наприклад, операцій

з акціями.

327

Директиви про виконання робіт, поставки і надання послуг

Ці директиви згідно відповідної ст.1(Ь) стосуються дер­жави, регіональних і місцевих органів влади, організацій, що послуговуються публічним правом, асоціацій, створених од­ним або кількома органами влади або організаціями, що послуговуються публічним правом. Додаток 1 до Директиви про виконання робіт містить неповний перелік органів і категорій організацій, які використовують публічне право згідно ст.1(Ь). Директиви про поставки і надання послуг.

Держава та органи влади, що укладають контракти, ма­ють визначатися скоріше у функціональному, а не у формаль­ному або інституційному значенні. Мета і завдання директив про закупки — впровадження принципів вільного руху товарів, свободи надання послуг і заснування — наражалися б на ризик, якщо б ці директиви не можна було застосовувати, оскільки контракти укладаються органом, який за законодавством має виконувати певні функції, проте не є складовою частиною державного управління.

ДИРЕКТИВА ПРО КОМУНАЛЬНІ ПІДПРИЄМСТВА

Однією з основних зазначених підстав для вилучення певних секторів зі сфери застосування Директив про виконан­ня робіт і поставок було те, що договірні суб'єкти у цих секторах не можна кваліфікувати просто як "державні". Дійс­но, їхній юридичний статус охоплює суто державні підприєм­ства і приватні фірми, які отримали ексклюзивні концесії. Завдяки своїм спеціальним або винятковим правам такі при­ватні фірми знаходяться у становищі, подібному до статусу державних органів влади.

¹ Справа 31/87, Beentjes v. Netherlands [1988] ECR 4635, para. 20.

328

Ст.2 Директиви про комунальні підприємства розподіляє договірні суб'єкти на дві категорії: органи влади і державні підприємства, з одного боку, та підприємства, які діють на основі спеціальних або виключних прав — з другого. Згідно ст.1(1) термін "державні органи влади" вживається так само, як у Директивах про виконання робіт, поставки і надання послуг. Державним є підприємство, на яке державні органи влади можуть справляти прямо чи побічно переважний вплив на основі права власності, фінансової участі або які діють відповідно до його норм. Переважний вплив з боку органів влади можно визнавати тоді, коли ці органи прямо чи побічно володіють більшою частиною акціонерного капіталу підприєм­ства, контролюють більшість голосів його акціонерів або мо­жуть призначати більш як половину членів адміністрації, правління чи наглядової ради цієї компанії (ст.1(2)).

Підприємствами, що діють на основі спеціальних або виняткових прав, є підприємства, які користуються правами, наданими згідно дозволу компетентного органу відповідної країни ЄС законом, постановою або адміністративним актом, внаслідок чого за одним або більшою кількістю економічних суб'єктів резервується обсяг якоїсь діяльності (ст.2(3) Дирек­тиви про комунальні підприємства). Згідно ст.2(2) цієї Дирек­тиви такими видами діяльності є постачання або експлуатація основних електромереж, водозабезпечення, тепло- і газопоста­чання; використання ділянок для розвідування або видобуван­ня нафти, газу та ін.; надання аеропортів, морських і річкових портів або інших морських і залізничих споруд для перевезень; експлуатація транспортних мереж, надання і експлуатація державних телекомунікаційних мереж.

Порогові обмеження

Норми ЄС щодо замовлень не поширюються на кожний контракт, укладений будь-яким з вище згаданих суб'єктів. Залежно від витрат на тендер у межах усього Співтовариства і дотримання належних процедурних вимог, тільки контракти за вартістю, що перевищує певну суму, підпадають під режим ЄС щодо замовлень. Отже процедура укладання має місце, коли очікувана вартість (без податку на додану вартість) не менша, ніж порогові значення згідно таблиці 1.

329

Таблиця 1. Порогові значення (екю без податку на додану вартість)

до уваги особливості сектора комунальних підприємств, за­гальне зобов'язання щодо звернення до відкритих і обмежених процедур тендера, що містяться у Директивах про виконання робіт, поставки і надання послуг, замінюються більш гнучким підходом, і це дає укладачам контрактів вільний вибір щодо майбутньої процедури. Підставою вважається, що суб'єкти, які мають виконувати Директиву про комунальні підприємства, часто конкурують з приватними компаніями, котрі не підляга­ють суворому режиму державних замовлень цієї директиви. Отже було вирішено, що цей сектор потребує гнучкішого підходу.

ПРОЦЕДУРИ УКЛАДАННЯ УГОД

Існують три процедури, які стосуються усіх секторів і усіх суб'єктів, що укладають контракти:

—відкрита процедура, коли усі зацікавлені підрядники, постачальники продукції або послуг можуть брати участь у тендерах³;

—обмежена процедура, коли у тендерах можуть брати участь⁴ тільки підрядники, постачальники продукції або пос­луг, яких запрошує суб'єкт, що укладає контракт;

—договірна процедура, коли органи-замовники радяться з постачальниками продукції або послуг і підрядниками сто­совно їхнього вибору і домовляються про умови контракту з одним або декількома з них⁵.

Загальні норми щодо процедур оповіщення і вибору переможців майже однакові для всіх секторів. Однак, беручи

Якщо тендер щодо проекту організується незалежно від процедури

визначення переможця на укладання контракту стосовно надання послуг,

відносний поріг для всіх конкурсних призів та виплат становить 200 тис екю.

У випадку з комунальним сектором відносний поріг буде таким самим, що і

для контрактів.

2 Поріг оцінки у випадку контрактних повноважень встановлюється

відповідно до Кодексу ГАТТ про закупки (OJ 1994 С31/11).

Ст.1(е) Директиви про виконання робіт; cT.l(d) Директиви про пос­тавки; cT.l(d) Директиви про послуги; ст.1(7)(а) Директиви про комунальні підприємства.

Ст. 1(f) 13 Директиви про виконання робіт; ст.1(е)19 Директиви про послуги; ст.1(е)11 Директиви про поставки; ст.1(7)(в), 28(IV) Директиви про комунальні підприємства.

Cr.l(g) Директиви про виконання робіт; ст.І(ґ) Директиви про послуги; ст.1(1) Директиви про поставки; ст.1(7)(с) Директиви про комунальні під­приємства.

330

Державний сектор (Директиви про виконання робіт, поставок, надання послуг)

У державному секторі на органи влади накладається зобов'язання укладати контракти на основі відкритої або обмеженої процедури. Договірна процедура є винятком, але директиви передбачають такі ситуації, коли застосування такої процедури може бути дозволено. Тільки у таких виняткових випадках, передбачених директивами, коли обгрунтованим є незастосування відкритої або обмеженої процедури, укладач контракту може використовувати договірну процедуру¹:

—внаслідок нерегулярності тендерів через відкриту чи обмежену процедури або через тендери, що не відповідають національним нормам, узгодженим з положеннями директиви, яка встановлює критерії якісного відбору підрядників²;

—коли використовується продукція, виготовлена лише для наукових дослідів, навчання або експериментів³;

—коли характер робіт і послуг та пов'язаних з ними ри­зиків не дозволяють встановлювати попередньо граничні ціни⁴;

—у разі крайньої потреби, коли через непередбачені для органів влади події ліміт часу, визначений для відкритої,

Ст.7(2)(а) Директиви про виконання робіт; ст.11(2) Директиви про послуги; ст.6(3) Директиви про поставки.

Ст.7(2) Директиви про виконання робіт; ст.11(2)(а) Директиви про послуги; ст.6(2) Директиви про поставки.

Ст.11(2)(с) Директиви про послуги; ст.6(3)(в) Директиви про поставки.

Ст.7(2)(с) Директиви про виконання робіт; ст.11(2)(в) Директиви про послуги.

331

обмеженої або договірної процедури, не може бути дотри­маним¹.

Остання група має особливе значення, доказом чого є значна кількість справ у Європейському суді. В одному з останніх рішень Європейський суд визнав, що такі винятки застосовуються лише тоді, коли одночасно виникають три передумови:

—непередбачена подія;

—крайня потреба, що не узгоджується з лімітом часу для інших процедур;

—причинний зв'язок між непередбаченою подією і край­ньою потребою як наслідком першої умови².

Сектор комунальних підприємств

У секторі комунальних підприємств основним прин­ципом є можливість вільного вибору суб'єктами, що укладають контракти, процедури, яку вони мають намір застосувати. Директива про комунальні підприємства призначена надава­ти значну гнучкість суб'єктам, які визначають контактерів, оскільки ця Директива, на відміну від Директив про держав­ний сектор, належить до суб'єктів, створених згідно приватно­го права і залучених до конкуренції³. Таким чином, крім обставин, притаманних державному сектору, Директива про комунальні підприємства також дозволяє здійснювати проце­дуру без попередньої вимоги щодо конкуренції:

— для поставок, що котируються і купуються на товарній біржі, ст.20(2Ь);

—для торговельних операцій, коли можливим стає за­мовлення при отриманні вигоди від особливо сприятливих обставин за дуже короткий термін часу за ціною, значно нижчою від звичайних ринкових цін, cr.20(2,j);

—для купівлі товарів на надзвичайно вигідних умовах у постачальника, що остаточно ліквідує власний бізнес, або у

Ст.7(3)(с) Директиви про виконання робіт; ст.6(3)(3) Директиви про поставки; cT.ll(3)(d) Директиви про послуги; див. тлумачення цього винятку у справі 199/85, Commission v. Italy [1987] ECR 1039, para. 36.

² Справа C-107/92, Commission v. Italy [1990] ECR I, para. 12.

о

Див. зауваження 45 Директиви про комунальні підприємства: "Щодо застосовуваних норм зацікавлені особи повинні встановити рамки для здоро­вої комерційної практики та передбачити максимум гнучкості".

332

наступників чи ліквідаторів банкрутства, за домовленістю з кредиторами, або за відповідної процедури згідно національ­них законів або правил, ст.20(2,к);

— коли контракт на надання послуг є результатом спе­ ціального конкурсу, організованого відповідно до положень Директиви про комунальні підприємства, і згідно чинних нормативів має передаватися переможцю або одному із пере­ можців конкурсу. В останньому випадку усіх переможців необхідно запросити для участі у переговорах, ст.20(2,і).

Загальна процедура

Вимоги щодо оповіщення

Забезпечення справжньої конкуренції у галузі державних закупок досягається переважно через положення про опові­щення. Тільки опублікування у межах Співтовариства попе­редніх повідомлень¹ та інформації про майбутні контракти може гарантувати, що підприємства, зацікавлені у виконанні контракту, отримають необхідну інформацію щодо:

—процедури, за якою контракт має укладатися;

—обсяг робіт, поставок або послуг, що мають бути вико­нані чи надані;

—строків майбутнього контракту.

Одним із основних елементів режиму державних замов­лень є те, що усі необхідні вимоги щодо тендера мають публікуватися в Офіційному збірнику ЄС. Це називається "запрошенням до конкуренції". Відомості про всі контракти, які надходять до Бюро офіційних повідомлень у Люксембурзі відповідно до директив, публікуються у щоденному випуску "S" (Додаток) Офіційного збірника. Вони повинні також з'я­витися в електронній базі данних ЄС, Електронній щоденній газеті про тендери ("ТЕД"), на яку можна підписатися. Існує чотири найбільш важливих повідомлення: 1) "ПІП" (Попереднє/періодичне індикативне повідом­лення): більшість замовників повинні публікувати ПІП з

Функція "попередніх" індикативних повідомлень у державному секторі полягає у попередженні потенційних учасників тендера про можливі конт­ракти за допомогою повідомлень. Перевагами для замовників є те, що час для отримання пропозиції скорочується, коли публікується попереднє індикатив­не повідомлення.

333

деталями щодо майбутніх контрактів. У державному секторі ПІП — це тільки метод надання попередньої інформації учас­нику майбутніх тендерів. Коли публікується ПІП, то скорочу­ються часові межі для отримання пропозицій відповідно до публікацій повідомлень про тендери, за винятком контрактів про поставки, оскільки норми ГАТТ не передбачають для них такого скорочення. Для комунальних підприємств ПІП є запрошенням до конкурса, що звільняє від необхідності пові­домляти окремо про тендер;

2) повідомлення про наявність кваліфікаційного списку: воно стосується тільки Директиви про комунальні підприємст­ва. Згідно ст.ЗО укладачі контрактів можуть створювати і вико­ристовувати систему кваліфікації постачальників, підрядни­ків. Система, що може включати різні ступені кваліфікації, має діяти на основі об'єктивних критеріїв і правил, які встановлює замовник (ст.30(2)). Згідно цієї системи занесеним до списків компаніям можуть запропонувати взяти участь у тендерах на контракти без подальшої публікації повідомлення про тендер;

3) повідомлення про тендер — це найважливіше з оголо­шень про замовлення, яке сповіщає про окремі контракти, що мають укласти відповідні органи-замовники. Повідомляти про тендер необхідно навіть тоді, коли ПІП було заздалегідь опубліковано, за винятками щодо комунальних підприємств, а у окремих випадках за узгодженою процедурою, коли нема потреби у запрошенні до конкурсу. Органи замовника повинні приділяти велику увагу змісту повідомлень, оскільки згідно норм ЄС про замовлення забезпечення вони можуть укладати тільки контракти, які є в повідомленні, якщо у ньому спе­ціально не передбачені інші варіанти;

4) повідомлення про укладання контракту: щойно конт­ракт підписано, орган-замовник повинен опублікувати інфор­мацію про це в Офіційному збірнику. Повідомлення має містити відомості про те, як і кому було надано контракт, включаючи строк надання, критерії надання, кількість заяв і остаточну вартість контракту.

Технічні вимоги

Основну частину державного режиму замовлень станов­лять загальні технічні норми. Загальна мета цих правил може бути недосяжною, якщо технічні характеристики і стандарти визначались у спосіб, коли лише окремий (національний)

334

постачальник мав можливість задовольняти критерії контрак­ту на основі цих вимог, і це було б порушенням, наприклад, ст.ЗО (ЄС) (вільний рух товарів)¹. З цієї причини — на цьому наголошується в усіх Директивах — призначення загальних правил у забезпеченні недискримінаційних умов дозволяє усім потенційним підрядникам та постачальникам відповідати рів­ню вимог і не допускати штучних обмежень для потенційних заявників-переможців. Отже загальні або договірні документи повинні містити лише недискримінаційні технічні характерис­тики². Не зашкоджуючи обов'язковим з правової точки зору національним технічним нормам при їхній сумісності з зако­нодавством Співтовариства, ці технічні вимоги мають визна­чатися органами-замовниками з посиланнями на національні стандарти³, упровадженні європейські стандарти⁴, європейські технічні дозволи⁵ або на загальні технічні характеристики⁶. За

¹ Справа 45/87, Commission v. Irland [1988] ECR 4929.

Ст. 10(1) Директиви про виконання робіт; ст.8(1) Директиви про пос­тавки; ст.14(1) Директиви про послуги; ст.18(1) Директиви про комунальні підприємства. "Технічні умови" визначаються як сукупність технічних при­писів, які містяться зокрема у заявочній документації, де визначаються необхідні характеристики робіт, матеріалів, продукції або постачання, що дає можливість описати роботи, матеріали, продукцію або постачання так, щоб органи-замовники використовували їх за призначенням. Такі технічні приписи мають включати, між інтим, рівні якості, виконання, безпеки або розміри, а також вимоги щодо матеріалів, продукції або постачання стосовно гарантій якості, термінології, символів, тестування і методів перевірки, пакування, мар­кетингу або маркування (Додаток 111(1) до Директиви про виконання робіт).

о

"Стандарт" означає технічну умову, що схвалена відповідним органом стандартизації для повторного та постійного використання, виконання якої у принципі не є обов'язковим (Додаток 111(2) до Директиви про виконання робіт).

"Європейський стандарт" — стандарт, затверджений Європейським комітетом зі стандартизації ("CEN") або Європейським комітетом стан­дартизації електротехнічних виробів ("Cenelec") як "Європейські стандарти" (EN) або "Документи з гармонізації" (HD) відповідно до загальних норм цих органів (Додаток 111(3) до Директиви про виконання робіт).

"Європейська технічна атестація" — сприятлива оцінка технічної спро­можності щодо використання продукції, заснована на виконанні основних вимог до будівельних робіт завдяки суттєвим характеристикам виробів і визначеним умовам застосування. Європейська угода приймається атеста-ційним органом, який призначається для цього країнами — членами ЄС (Додаток 111(4) до Директиви про виконання робіт).

"Загальні технічні специфікації умови" — технічна специфікація, вста­новлена відповідно до процедури, схваленої країнами ЄС для забезпечення уніфікованого застосування у всіх країнах — членах ЄС, і опублікована у Збірнику офіційних документів ЄС.

335

відсутності європейських стандартів, європейських технічних дозволів або загальних технічних характеристик технічні ви­моги мають встановлюватися шляхом посилання на національ­ні технічні вимоги, якщо визнана їхня відповідність основним вимогам Директив ЄС про узгодження технічних норм¹.

Крім того, посилання на інші документи має здійс­нюватися у порядку, що міститься у цих Директивах:

—національні стандарти, що імплементують міжнародні стандарти;

—інші національні стандарти і технічні дозволи;

—будь-які інші норми.

Необхідно зауважити, що критерії щодо фінансово-еко­номічного стану і технічних можливостей можуть застосову­ватися з метою недопущення окремих постачальників до процедури надання замовлень, коли вони не відповідають таким критеріям².

Контракти про виконання робіт, поставки і падання послуг

Будь-який постачальник може розірвати контракт, якщо він:

— є банкрутом або перебуває у процесі ліквідації, пра­вами якого управляє суд; підписав угоду з кредиторами, призупинив свій бізнес, тому що знаходиться у схожій ситуа­ції, пов'язаній із тією самою процедурою відповідно до націо­нальних норм і законодавства;

— є об'єктом судового розгляду з приводу банкрутства, розпорядження про примусову ліквідацію або управління через суд, або через угоду з кредиторами, або будь-яких схожих процесуальних дій згідно національних норм та правил;

— був засуджений за правопорушення, пов'язане з про­фесійною поведінкою, на основі рішення суду, яке має силу res judicata;

Ст.10(5) Директиви про виконання робіт; ст.85(5) Директиви про поставки; ст.14(5) Директиви про послуга; ст.18(3) Директиви про комунальні підприємства.

9 Ст.18 Директиви про виконання робіт; ст.15(1) Директиви про пос­тавки; ст.23 Директиви про послуги.

336

— був звинувачений у серйозній професійній провині, доведеній будь-яким способом, що можуть підтвердити орга-ни-замовники;

— не виконав зобов'язань щодо виплат до системи со­ціального забезпечення відповідно до юридичних норм країни перебування або країни, де розташований державний орган-за-мовник;

— не виконав зобов'язання щодо виплати податків від­повідно до юридичних норм країни перебування або країни, де знаходиться державний орган-замовник;

— винний у навмисному спотворенні інформації, яку вимагав замовник¹.

Державні органи-замовники у повідомленні або у запро­шенні до тендера можуть вказати, що підрядники повинні підтвердити свій фінансово-економічний стан шляхом надання таких довідок:

— відповідної довідки банку;

— подання балансу підприємства або витягів з нього, якщо публікації балансу вимагає законодавство країни пере­бування підрядника;

— документ про загальний обіг фірми і обіговість буді­вельних робіт за попередні три фінансові роки.

Цей перелік не є вичерпним. Так, державний орган-за­мовник може звернутися до оферента з вимогою про надання інших довідок, а підрядник також може самостійно подати інші документи.

Згідно ст.27 Директиви про виконання робіт державні органи-замовники, які укладають контракти, у повідомленні або запрошенні до тендера можуть запропонувати підрядникам засвідчити їхні технічні знання або можливості через:

— освітні і професійні кваліфікації оферента і/або управ­лінського персоналу фірми, особи або осіб, які відповідають за проведення робіт;

— перелік робіт, здійснених за останні п'ять років, разом з актами про задовільне виконання найбільш важливих робіт;

— заяви про наявність механізмів і технічного устатку­ вання, необхідних для виконання робіт;

Ст.24 Директиви про виконання робіт; ст.26(с) Директиви про по­ставки; ст.29 Директиви про послуги.

337

—заяви стосовно середньої кількості робочої сили на рік і кількості керівного складу за останні три роки у цій фірмі;

—заяви щодо спеціалістів або технічних установ, яких підрядник може запросити для виконання роботи незалежно від того, працюють вони у фірмі чи ні.

Ст.23 Директиви про поставки і ст.32 Директиви про надання послуг містять схожі положення. Європейський суд вирішив, що ці списки є вичерпними у справі Transporoute¹.

Директива про комунальні підприємства

На противагу Директивам про державний сектор, ст.ЗО Директиви про комунальні підприємства лише передбачає, що замовники, якщо вони цього бажають, можуть створювати і використовувати систему оцінки кваліфікації підрядників або постачальників продукції та послуг. Система, що може містити різні етапи кваліфікації, дає можливість діяти на основі об'єк­тивних критеріїв і норм, які встановлює замовник, застосову­ючи у відповідних випадках європейські стандарти як зразок. Не існує окремих правил щодо придатності оферентів. Можна впевнено зауважити, що ця система не може відрізнятися від аналогів з інших секторів.

Вимоги до реєстрації

Для підтвердження загальної відповідності і комерційної репутації постачальникам можуть запропонувати підтвердити реєстрацію у відповідному професійному торговому реєстрі країни перебування згідно законодавства цієї країни.

Європейський суд декілька разів висловлював міркуван­ня щодо включення до окремих списків реєстрації підприємств (як у Бельгії, Італії та Іспанії). Він постановив, що внесення компаній до такого реєстру будь-якої країни є достатнім доказом фінансового та економічного стану компанії і її тех­нічної спроможності². Органи влади повинні довіряти таким реєстрам. Однак вони самі визначають рівень фінансово-

¹ Справа 76/81, Transporoute [1982] ECR 417, para. 12-14.

Справа 76/81, рага.13; справи 27—29/86 СЕІ v. Association Intercommu-nal pour les Autoroutes des Ardennes [1987] ECR 3375, para. 26.

338

економічного стану і фінансової спроможності, необхідний для участі у процедурі надання замовлень. З цього випливає, що органи влади не зобов'язані визнавати фінансово-економічний стан компанії, вказаний у відповідному реєстрі, якщо критерії реєстрації не вписуються у стандарти, встановлені державним органом-замовником. Цей орган може відмовити компанії в оферті, якщо вона не відповідає таким стандартам¹.

Критерії надання контрактів

Визначення відповідності оферента стосується тільки деяких кваліфікацій, яким оферент має відповідати для участі у процедурі видачі замовлень. Навпаки, критерії щодо укла­дання контрактів за своєю природою є якісними і кількісними:

—або тільки через найнижчу ціну;

—або у зв'язку з економічно найвигіднішою пропозицією².

Найнижча ціна

Оферент, в пропозиції якого ціна є мінімальною, має отримати контракт. За умови відповідності оферентів (див. вище) замовники не можуть встановлювати будь-які критерії якості і покладатись на інші чинники, ніж ціна виконання запропонованого контракту. Перевагою є простота і швидкість обчислення, проте це дає можливість менше звертати увагу на якість індивідуальних критеріїв, ніж при альтернативному підході.

Економічно найвигідніша пропозиція

Визначення того, що є економічно найвигіднішою про­позицією, має здійснюватися на основі ряду критеріїв, що обираються замовниками. Директиви, однак, пропонують при­клади різних видів критеріїв³, а саме:

¹ Справа 27-29/86 [1987] ECR 3347, para. 27.

Ст.30(1) Директиви про виконання робіт; ст.36(1) Директиви про поставки; ст.36(1) Директиви про послуги; ст.34(1) Директиви про комунальні підприємства.

³ Кваліфікована думка Darmon AG у справі 31/87, Beentjes [1988] ECR 4643, para. 35.

339

—ціна;

—строки поставок і виконання робіт;

—експлуатаційні витрати;

—ефективність витрат;

—рентабельність;

—технічні показники;

—якість;

—естетичні та функціональні характеристики;

—гарантійне обслуговування і технічна допомога;

—постачання запасних частин;

—гарантії поставок.

Це — перелік критеріїв, передбачених, наприклад, у Директивах стосовно державного сектора і Директиви про комунальні підприємства. Пропонується, однак, щоб такі кри­терії, незважаючи на Директиву, в якій вони містяться, могли застосовуватися для усіх контрактів і в усіх секторах, залежно від умов контракту та інтересів замовника. Той факт, що "якість" є одним з критеріїв Директиви про комунальні під­приємства, але не згадується у Директиві про виконання робіт, не заважає державному органу-замовнику використовувати якість продукції при видачі замовлень на виконання робіт за контрактом, якщо цей орган має намір приймати рішення щодо надання контракту на основі економічно найвигіднішої про­позиції.

Засоби судового захисту і санкції

Як засвідчили події останніх років, прийняття Директиви про державні замовлення не створило умови для повної лібе­ралізації відповідних ринків замовлень. Існуючі до цього часу засоби судового захисту у кожній країні і на рівні Спів­товариства засвідчили їхню повну неспроможність попередити порушення щодо норм замовлень. Особливо це стосується порушень, які виникають під час процедури надання конт­рактів і які можна виправити, наприклад, усунувши дискри­мінаційні положення з тендерних документів, збільшуючи термін тендера або публікуючи повідомлення, раніше не опуб­ліковані. Отже, з метою впровадження ефективних гарантій прозорості і принципів недискримінації Співтовариство схва­лило дві директиви, які доповнюють Директиви про замовлен­ня, їхня мета — створити на рівні Співтовариства засоби

340

судового захисту проти можливих порушень норм щодо за­мовлень. Іншим міркуванням було те, що компанії можуть не квапитися брати участь у процедурі надання контрактів у зв'язку із вищезгаданими недоліками. Отже, існує вірогідність, що не буде подано жодного позову щодо засобів судового захисту. Оскільки відповідно до ст.155 (ЄС) Комісія є відпо­відальною за забезпечення належного функціонування і роз­виток Спільного ринку, а отже й за перевірку виконання норм щодо замовлень (її необхідно було забезпечити засобами впли­ву на країну-члена через ініціювання позову). Інструментами для досягнення цієї мети є:

—Директива 89/665 (ЄС) щодо координації законів, правил та адміністративних актів, пов'язана із застосуванням процедур перевірок щодо надання контрактів на державні поставки, громадські роботи і комунальні послуги¹, надалі згадувана як "Директива про засоби судового захисту у дер­жавному секторі";

—Директива 92/13 (ЄС) щодо узгодження законів, пра­вил та адміністративних актів, пов'язаних із застосуванням норм Співтовариства до процедур замовлень відповідних суб'єктів, які діють у сфері водо- та енергопостачання, транс­порту і телекомунікацій², надалі згадувана як "Директива про засоби судового захисту у комунальному секторі".

Директива про засоби судового захисту у державному секторі запроваджує дві різні процедури контролю за виконан­ням і впровадженням Директиви про виконання робіт, надання послуг та поставки.

Національні процедури контролю

З одного боку, країна-член має вживати необхідних заходів з тим, щоб рішення, прийняті державними органами-замовниками, ефективно контролювалися і, зокрема, якнай­швидше переглядалися, якщо такі рішення порушують зако­нодавство ЄС у сфері державних замовлень або національні

¹ OJ 1989 L 395/33; масштаб застосування Директиви 89/665 (ЄС) був поширений на контракти щодо громадських робіт через ст.41 Директиви про послуги.

² О J 1992 L 76/7.

341

норми щодо впровадження цього законодавства (ст.1(1) Ди­рективи про засоби судового захисту у державному секторі).

З цією метою країни ЄС мають потурбуватися, щоб заходи стосовно процедури контролю містили положення про тимчасові заходи для виправлення можливих порушень або запобігання подальших збитків для їхніх інтересів, включаючи призупинення процедури надання державного контракту або імплементацію будь-якого рішення державного органу-замов-ника (ст.2(1,а) Директиви про засоби судового захисту у державному секторі). Згідно ст.2(1,в) Директиви про засоби судового захисту у державному секторі країни ЄС повинні запровадити положення про відкладання незаконних рішень, включаючи усунення дискримінаційних технічних, економіч­них та фінансових вимог стосовно запрошення до тендера, контактних документів або будь-якого іншого документа, по­в'язаного з процедурою надання контрактів.

З метою підвищення ефективності контролю національне законодавство має передбачати компенсацію збитків для осіб, що потерпіли від цього (ст.2(1,а) Директиви про засоби судо­вого захисту у державному секторі). Компенсація повинна бути адекватною завданим збиткам¹. Для цього вона має бути такою, щоб гарантувати забезпечення відшкодування за такі традиційні збитки: реальні збитки (damnun emergens), втрата прибутку (lacrum cessans), нематеріальні збитки і збитки, пов'язані зі зволіканням у виконанні взятих зобов'язань².

Процедури перевірок з боку Комісії

У ст.З Директиви про засоби судового захисту містяться методи перевірок, які є в розпорядженні Комісії. Якщо Комісія вважає, що при процедурі замовлень порушувалися положен­ня Співтовариства у сфері державного замовлення, вона по­винна повідомити країни-члени і державний орган-замовник про причини, які призвели до цього висновку, і запропонувати виправити їх. Протягом 21 дня після нотифікації член ЄС має сповістити Комісію, що порушення виправлено, або надати

Справа 14/83, Von Colson and Kamann [1984J ECR 1981, para. 23; справа

C-271/91, Marchall (№ 2) [1993] ECR 1-4367, para. 26.

о Кваліфікована думка van Gerven у справі C-271/91, para. 18.

342

ґрунтовні аргументи, чому цього не було зроблено, або по­відомити про те, що процедура надання контракту відкладена державним органом-замовником з власної ініціативи чи за рішенням контролюючого органу згідно національного зако­нодавства.

Рішення відповідно до Директиви про комунальні підприємства

Відшкодування згідно Директиви про засоби судового захисту у комунальному секторі ідентичні тим, що використо­вуються відповідно до Директиви про засоби судового захисту у державному секторі. Проте перша Директива передбачає додаткові процедури.

Штрафи: у випадках порушень норм ЄС про замовлення, неспроможності відвернути або виправити це порушення краї­ни-члени мають забезпечити видання розпорядження про сплату конкретної суми (ст.2(1,с)). Мета такого заходу — завершити процедуру надання контрактів з боку державного органа-замовника без відміни, зміни або призупинки вже прийнятого рішення під час такої процедури. Підставою для цього є те, що згідно ст.2(1) Директиви про засоби судового захисту у комунальному секторі країни Є С можуть запровад­жувати звичайні санкції, які також передбачені Директивою про засоби судового захисту у державному секторі (винесення тимчасових рішень на основі тимчасових процедур, відміна незаконного рішення), або процедуру накладання штрафу.

Узгоджувальна процедура: будь-яка особа, яка є або була зацікавлена отримати окремий контракт в рамках Дирек­тиви про комунальні підприємства і вважає, що відповідно до процедури надання контракту вона зазнає або ризикує зазнати збитків від можливого порушення норм про замовлення, мо­же запропонувати запровадження погоджувальної процедури згідно ст.9 та 11 Директиви про засоби судового захисту у комунальному секторі. Державні органи-замовникй не зобо­в'язані брати участь у такій процедурі. Якщо, однак, за­цікавлений орган погоджується взяти участь, посередник (за­пропонований Комісією, кандидатура якого погоджена з за­цікавленими сторонами) повинен надати особі, яка запропо­нувала процедуру погодження, замовнику та будь-якому іншо-

343

му кандидату або оференту, що беруть участь у відповідній процедурі надання контрактів, можливість зробити заяву по суті справи письмово або усно. Посередник повинен нама­гатися якнайшвидше досягти угоди між сторонами.

Свідчення: країни ЄС повинні надати замовникам мож­ливість використовувати систему свідчень (ст.З—7). Внаслідок цього органи-замовники можуть періодично переглядати про­цедури надання контрактів і загальну практику в комунальній сфері з метою отримання підтвердження того, що на той час процедури і практика відповідають законодавству ЄС про надання контрактів і національним нормам з впровадження цього законодавства. Підтвердження здійснюється свідками, що повинні бути незалежними від замовників і об'єктивними у своїх підходах. Створення цієї системи обґрунтовувалось тим, що завдяки свідченням більша кількість оферентів пода­ватиме заяви.

Процедура неформальних оскаржень

Згідно ст.155 (ЄС) Комісія є відповідальною за те, щоб виконувались положення Договору про ЄС і заходи, які здійснюють для цього інститути Співтовариства. Комісія ді­знається про порушення права ЄС про замовлення у ході виконання своїх щоденних функцій і ініціює відповідну про­цедуру для виправлення ситуації. Проте існує багато випадків порушень, які залишаються невідомими Комісії. Окремі особи і компанії, які зазнали втрат, мають можливість захистити себе.

Процедура оскаржень не є формальним заходом для захисту прав. Це — неформальний засіб спонукати Комісію розпочати справу проти країни-члена. Для подання скарги не існує будь-якого ліміту часу або інших особливих умов. Будь-яка юридична чи фізична особа може подати скаргу про те, що якась країна-член порушила свої зобов'язання щодо Договору про ЄС. Навіть особа, яку можливе порушення прямо і конкретно не зачіпає, може це зробити, оскільки не існує стосовно цього жодних обмежень. Загалом, процедура оскар­жень закінчується рішенням Комісії розпочинати або не роз­починати справу. Зі скарги може розпочатися процес проти такого рішення відповідно до ст. 173(4) (ЄС), якщо воно йому адресоване або якщо воно його стосується безпосередньо.

344