9.1. Недопустимость ограничительных мер (ст. 81 ДОЕС)

Ст. 81 ДОЕС, по сути, запрещает субъектам пред­принимательской деятельности заключать антикон­курентные соглашения, которые могут создать пре­пятствия на пути торговли между государствами — членами Сообщества.

О чем гласит Договор?

Ст. 81(1) ДОЕС объявляет незаконными "любые соглашения между предпринимательскими структу­рами, решения объединений предпринимателей и другие согласованные действия, которые могут ока­зать негативное влияние на торговлю между государ­ствами-членами, а также меры, целью или послед­ствием которых является препятствование, ограни­чение или искажение свободной конкуренции в рам­ках общего рынка". В статье также приводятся при­меры подобных соглашений.

Чтобы лучше понять смысл положений, содержа­щихся в ст. 81 ДОЕС, разделим статью на составные части:

• участники договоров;

• виды договоров;

• цели и/или последствия договоров;

• возможные исключения из взаимовыгодных договоренностей.

Вполне естественно, что ст. 81 подверглась рас­ширительному толкованию СЕС.

Субъекты предпринимательской деятельности

Смысл понятия "субъекты предпринимательской деятельности" (далее "предприятия") был расширен и включает как частных предпринимателей, так и транснациональные корпорации (при условии осу­ществления ими хозяйственной деятельности (дело № 41/90, Hofner and ElsneruMacrotron)). Предприя­тия не обязательно должны обладать статусом юри­дического лица. Широта термина "предприятие" может быть продемонстрирована на примере Реше­ния Комиссии № 78/516/ЕЭС, Re Unitel, которым оперный певец был признан субъектом предприни­мательской деятельности.

Этот термин включает в себя также материнские компании, находящиеся за пределами ЕС.

Объединения предпринимателей

Считается, что это понятие включает торговые объединения, а также решения и рекомендации, ко­торые не носят обязательного характера.

Соглашения

Смысл понятия "соглашение" также подвергся расширительному толкованию. Оно включает в себя как формальные, так и неформальные догово­ра, например джентльменские соглашения (дела № 41, 44 и 45/69, ACF Chemiefarma v Commission, дело Quinine Cartel), а также многосторонние согла­шения (дело № 107/82R, AEG-Telefunken v Com­mission: компания AEG отказалась допустить диле­ров в свою дилерскую сеть). Кроме того, вертикаль­ные (между производителями и дистрибьюторами) и горизонтальные договора (например, между про­изводителями) также могут подпадать под действие ст. 81 ДОЕС (дела № 56 и 58/64, Consten and Grun-dig).

Более узкое толкование понятия "соглашение", охватываемого статьей 81 ДОЕС, могло бы оставить лазейку для неформальных договоров, что неизбеж­но привело бы к искажению конкуренции в рамках Сообщества.

В решении по делу № 193/83, Windsurfing v Com­mission, Суд разъяснил, что необходимо рассматри­вать договор в целом, и ссылки на то, что определен-

ные ограничения не влияют на торговлю, не долж­ны приниматься во внимание.

Согласованные действия

В материалах дела Dyestuff понятие "согласован­ные действия" трактуется как "форма сотрудниче­ства между субъектами предпринимательской дея­тельности, при котором его участники, не подписы­вая формального соглашения, сознательно вступают в фактическое взаимодействие, представляющее угрозу свободной конкуренции".

Факт существования формального договора не является обязательным; подобная деятельность — это скорее манера поведения, чем соглашение. В ходе рассмотрения дела Dyestuff CEC подчеркнул, что под видом регулирования цен может существовать "оли-гополистическая взаимозависимость" (здесь имеет­ся в виду реакция на рыночные колебания без фак­тического сговора — например, реакция нефтяных компаний на изменение цен конкурента).

Создание препятствий на пути торговли между государствами-членами

Последствия для Сообщества в целом.

Когда негативному влиянию подвергается сфера торговли одного государства-члена, в действие всту­пает национальное право — в данном случае Сообще-

ство не уполномочено принимать какие-либо меры (дело № 61/80, Co-operative Stremsel en Kleurselfab-riek и дело Woodpulp).

Правовая природа последствий

Суд подчеркнул, что нет необходимости доказы­вать наличие фактических последствий — суще­ствование потенциальной возможности является до­статочным основанием для применения ст. 81 (дело № 56/65, Societe Technique Miniere u Maschinenbau (STM)).

Суд также заявил, что отсутствие негативных последствий не имеет решающего значения; так, в деле Consten and Grundig договор способствовал уве­личению объемов торговли, тем не менее. Суд при­знал, что указанное соглашение подпадает под дей­ствие антимонопольного законодательства.

Масштаб возможных последствий: принцип "de minimis"

Необходимым условием также считается возмож­ность наступления существенных последствий для торговли в пределах Сообщества, т. к. ст. 81(1) ДОЕС соответствует принципу de minimis, смысл которого можно разъяснить на примере дела № 5/69, Volk v Vervaecke. Г-н Фолк заключил договор на эксклюзив­ную поставку товара, но так как удельный вес его продукции на рынке стиральных машин составлял менее 1 %, упомянутое соглашение не могло вызвать существенных — или значительных — последствий для торговли.

В своем "Обзоре второстепенных договоров" (2001 г.) Комиссия изложила ряд принципов, кото­рыми следует руководствоваться при разрешении вопроса о том, являются ли последствия существен­ными. По мнению Комиссии (не имеющему обяза­тельной силы для СЕС), на соглашения, которые мо­гут оказать лишь незначительное влияние на торгов­лю, действие ст. 81(1) ДОЕС не распространяется.

Цель или последствия соглашения

С точки зрения Суда, "цели" соглашения и его "последствия" должны рассматриваться отдельно (Consten and Grundig).

Соглашения, цель которых заключается в ограничении конкуренции

Если будет установлено, что соглашение направ­лено на ограничение конкуренции, на него автома­тически распространяется действие ст. 81 ДОЕС, и необходимость в установлении характера "послед­ствий" отпадает.

Соглашения, цель которых не предполагает ограничения конкуренции

Правило мотива

Этот подход широко используется в США. Его суть состоит в том, что прежде всего следует проанализи­ровать мотивы заключения соглашения — если они

не будут признаны антиконкурентными, договор мо­жет быть исключен из сферы действия антимонополь­ного законодательства. Однако существуют опре­деленные разногласия по поводу того, какие соглаше­ния подпадают под действие антимонопольного зако­нодательства Сообщества, поскольку, несмотря на абсолютно законные цели, договор все же может ока­зать негативное воздействие на торговлю (например, дела Consten and Grundig и № 258/78, Nungesser). Оказалось, что мнения Комиссия и СЕС по вопросу применения "правила мотива" не совпадают — если, договор, направленный против конкуренции, может быть признан законным на основании ст. 81(3) ДОЕС (она будет рассмотрена ниже), необходимость суще­ствования такого "правила" довольно сомнительна. (В праве США не содержится подобного исключения.)

Последствия соглашений

Как уже упоминалось, если соглашение будет признано антиконкурентным, оно автоматически подпадает под действие ст. 81 ДОЕС. Если же цель договора не предполагает ограничения конкуренции и "правило мотива" не применяется — что кажется маловероятным, учитывая практику СЕС — возни­кает необходимость в установлении характера по­следствий соглашения.

Препятствование, ограничение или искажение свободной конкуренции в рамках общего рынка

Согласно ДОЕС, любые соглашения, которые пре­пятствуют, ограничивают или искажают конкурен-

цию в пределах общего рынка, признаются незакон­ными. Ст. 81(1) ДОЕС содержит перечень таких со­глашений, в частности:

• соглашения, устанавливающие фиксирован­ные цены или навязывающие определенные условия торговли;

• соглашения, сдерживающие или регулирую­щие развитие производства, рынка, технологий или инвестиционной деятельности;

• соглашения, направленные на раздел рынка или источников снабжения;

• соглашения, направленные на дискриминацию участников рынка (предусматривающие различные условия совершения аналогичных операций);

• или соглашения, требующие заключения до­полнительного контракта и признания его частью ос­новного договора; при этом дополнительный кон­тракт не связан с основным договором.

Ответ на вопрос, какие действия могут быть при­знаны мерами, направленными на искажение рыноч­ных отношений, содержится в решении СЕС по делу STM: "обязательным условием является очевид­ность того... что рассматриваемый договор может оказать влияние (прямое или косвенное, реальное или потенциальное) на торговые отношения между государствами-членами".

Последствия нарушения ст. 81(1) ДОЕС (ст.81(2)ДОЕС)

Если договор подпадает под действие ст. 81(1) ДОЕС, то согласно ст. 81(2) он "автоматически призна­ется недействительным". (Хотя следует отметить, что ст. 81(3) ДОЕС предусматривает некоторые исключе­ния из этого правила; мы рассмотрим их ниже.)

Разрешение вопросов, связанных с применением ст. 81 (2) ДОЕС относится к совместной компетенции Комиссии и национальных судов (дело № С-234/89, Delimitis v Henninger Brau)', тем не менее в настоя­щее время только Комиссия может устанавливать исключения. Хотя следует отметить, что в бли­жайшее время данный порядок может измениться (см. ниже).

Поскольку только Комиссия имеет право решать вопрос об исключениях, национальные суды могут выносить определение по поводу законности согла­шения лишь в следующих случаях:

• соглашение явно не подпадает под действие ст. 81 (1) ДОЕС;

• соглашение явно нарушает ст. 81 (1) и приме­нение каких-либо исключений не предусмотрено.

Необходимо подчеркнуть, что действие ст. 81 (1) ДОЕС может распространяться только на часть со­глашения; в таком случае положения, противореча-

щие законодательству, признаются недействитель­ными, оставшаяся же часть договора остается в силе. В Великобритании подобная процедура получила на­звание тест "голубого карандаша" ('blue pencil' test).

Согласно ст. 81 и 82 ДОЕС, Комиссия играет ос­новную роль в разработке и реализации антимоно­польного законодательства. В соответствии с Регла­ментом 17/62/ ЕЭС, указанные полномочия предо­ставляются Комиссии Советом (мы рассмотрим их подробнее в разделе, посвященном ст.

Исключения из ст. 81(2), предусмотренные ст. 81(3)

Разрешение вопросов, связанных с установлени­ем исключений, является функцией Комиссии (De-limitis).

В связи с тем, что в ближайшее время данная норма должна претерпеть изменения, необходимо учитывать замечания, изложенные в разделе "Реа­лизация ст. 81 и 82 ДОЕС" (см. конец главы). В на­стоящее время Комиссия уполномочена удостове­рять законность соглашений (negative clearance), устанавливать исключения (индивидуальные или общие) и предоставлять письма-подтверждения (comfort letters). Мы рассмотрим их по порядку.

А. Удостоверение законности соглашений

Прежде чем подписать договор, субъекты пред­принимательской деятельности могут обратиться в Комиссию с тем, чтобы убедиться, что положения договора согласуются с нормами ст. 81(1) ДОЕС. Про­анализировав текст соглашения. Комиссия удосто­веряет законность соглашения, т. е. подтверждает, что договор не подпадает под действие ст. 81(1) ДОЕС, т. к. он не направлен против конкуренции.

В случае предоставления недостоверной или лож­ной информации, предприниматель может быть оштра­фован; кроме того, Комиссия может отказать ему в предоставлении льгот (Регламент № 17/62). Решение Комиссии, удостоверяющее законность соглашения, носит рекомендательный характер и не имеет обяза­тельной юридической силы.

Б. Индивидуальные и общие исключения

Ст. 81(3) ДОЕС предусматривает, что в ряде слу­чаев соглашения, ограничивающие конкуренцию и подпадающие под действие ст. 81(1), могут быть при­знаны законными, соответственно, ст. 81(2) по отно­шению к ним применяться не будет

Основная причина кроется в следующем: Комис­сия признает, что положительный эффект некоторых соглашений может превосходить возможные отрица­тельные последствия для торговли (по аналогии с ко­личественными торговыми ограничениями, которые

могут быть признаны "оправданными" согласно ст. 30 ДОЕС). ДОЕС предусматривает четыре условия, не­обходимые для предоставления льгот, в частности:

• соглашение направлено на усовершенствова­ние производства, системы сбыта или способствует техническому/ экономическому прогрессу;

• а также позволяет потребителям (участникам открытых или каких-либо других компаний) уча­ствовать в справедливом распределении полученной прибыли;

• и в то же время не устанавливает ограничения для предпринимателей, что само по себе является достаточным условием;

• не дает возможности предпринимателям огра­ничивать товарную конкуренцию (как правило, со­глашения между предпринимателями, контролиру­ющими значительную часть рынка, считаются анти­конкурентными).

Комиссия может предоставлять два вида льгот, а именно:

• индивидуальные;

• или общие.

1. Индивидуальные льготы.

Если предприниматель уведомляет Комиссию о подписании конкретного соглашения. Комиссия мо­жет предоставить ему индивидуальные льготы со­гласно вышеизложенным нормам, тем самым при­знавая позитивную роль соответствующего договора. Это означает, что соглашение подпадает под действие

ст. 81 (1) ДОЕС, и в то же время является исключе­нием из нее.

2. Общие льготы

Статья 81(3) предусматривает, что Комиссия име­ет право определять категории договоров, на кото­рые распространяется действие исключений.

В рамках полномочий, делегированных Советом, Комиссия приняла ряд регламентов, касающихся договорных отношений, в частности: эксклюзивно­го сбыта (Регламент № 1983/83/ЕЭС), эксклюзивных закупок (Регламент № 1984/83/ЕЭС) и франчайзин-га (Регламент № 4087/88/ЕЭС).

Такой подход позволил стабилизировать поло­жение предпринимателей, а также снизить нагруз­ку на Комиссию, т. к. на соглашения, подпадающие под действие общего исключения, не распространя­ется требование о регистрации в Комиссии.

В. Письмо-подтверждение

Хотя система общих льгот в некоторой степени позволяет снизить нагрузку на Комиссию, тем не менее предоставление индивидуальных льгот допус­кается лишь в исключительных случаях.

В связи с этим Комиссия разработала специаль­ный механизм — предоставление так называемых "писем-подтверждений", в которых заинтересован­ные лица заверяются в том, что льготы могли быть

предоставлены при условии дальнейшего изучения вопроса. Однако письма-подтверждения не имеют обязательной юридической силы ни для нацио­нальных судов, ни для СЕС. Кроме того, они не яв­ляются предметом судебного пересмотра (дела № 99/79, Lancom v Etos, Perfumes). Особое внимание Комис­сия уделяет делам предпринимателей, которые пре­доставляют неполную или ложную информацию.

Дискреционные полномочия Комиссии

Следует подчеркнуть, что ст. 81(3) ДОЕС предо­ставляет Комиссии большую свободу действий. Как уже отмечалось, в последнее время Комиссия игра­ет значительную роль в развитии сотрудничества между крупными компаниями, что позволяет им со­хранять свои позиции на мировом рынке, хотя до недавних пор Комиссия старалась поощрять сотруд­ничество между малыми и средними предпринима­тельскими структурами, предпринимала меры к уменьшению негативных последствий спада произ­водства и т. д.

Рис. 9.2. Статья 81 ДОЕС: запрет на соглашения, препятствующие конкуренции