4.2. Участие адвоката в третейском разбирательстве при рассмотрении корпоративных споров

Итак, адвокат решил, что третейское соглашение позволяет передать дело в третейский суд и слушание дела именно этим судом наиболее целесообразно для клиента. Иск предъявляется по общим правилам, которые изложены в главе "Деятельность адвоката в арбитражном процессе".

При подаче иска в третейский суд необходимо заплатить пошлину, размер которой и реквизиты по уплате адвокату нужно узнать непосредственно в аппарате соответствующего суда. Подавая иск, необходимо рассмотреть вопрос и по мерам его обеспечения. Такими мерами в третейских судах могут быть арест денежных средств или имущества должника либо запрещение ответчику или третьим лицам совершать определенные действия.

Перед началом третейского разбирательства стороны имеют возможность выбора судей. Свобода избрания состава суда, а он может быть единоличным или в составе трех судей, является еще одним преимуществом третейского суда, В постоянно действующих третейских судах выбор осуществляется из утвержденного списка арбитров. Обычно в него включаются высококвалифицированные юристы с опытом практической работы в сфере регулирования экономических отношений. Адвокату необходимо изучить список всех судей третейского суда, по возможности проанализировать преимущества и недостатки каждого из них, навести справки об их работе, профессиональных качествах и знаниях, после чего следует дать рекомендации клиенту.

Основным требованием, предъявляемым к третейскому судье, выступает в соответствии со ст. 11, 12 Закона "О третейском разбирательстве" его возможность и способность обеспечить беспристрастное, справедливое и законное разрешение спора. Указанное требование не может быть основано на каких-либо формальных признаках; в данном случае это личностные качества, свидетельствующие о моральной и интеллектуальной готовности третейского судьи к разрешению споров.

Необходимым условием для беспристрастного разрешения спора является независимость третейского судьи от сторон, под которой следует понимать разрешение спора, переданного третейскому суду, на основании действующего законодательства и в соответствии со своим внутренним убеждением, исключающим какое-либо постороннее влияние и воздействие на принятие решения, то есть при отсутствии заинтересованности в исходе дела.

В то же время, доказать независимость практически невозможно. Состояние независимости и добросовестность лица презюмируется правопорядком, поэтому сторона должна представить убедительные доказательства для ее опровержения. Однако вследствие того, что одним из важнейших требований к третейскому разбирательству, вытекающим из его правовой природы, является требование к безусловному доверию сторон составу суда, третейские суды предоставляют сторонам больше возможностей для формирования состава коллегии рассматривающей спор, в том числе оснований для отвода судьи*(88).

Вторым немаловажным требованием к третейскому судье является требование к его профессиональной квалификации. Так, если дело рассматривается единолично, то третейский судья должен в обязательном порядке иметь высшее юридическое образование.

Следующим требованием, предъявляемым законодательством к третейскому судье, является требование о его полной дееспособности, которая связана с возможностью совершения физическим лицом определенных волевых действий, что, в свою очереди основано на достижении определенного уровня психической зрелости.

Законодательно закреплен запрет быть третейскими судьями лицам, имеющим судимость либо привлекаемым к уголовной ответственности. Еще одно ограничение по избранию третейских судей устанавливается в связи с их должностным статусом, не позволяющим осуществлять функции третейского судьи. Например, в соответствии с ФЗ РФ "О статусе судей в РФ" федеральные судьи не могут быть третейскими судьями. И это ограничение представляется оправданным, поскольку в случае допуска их к третейскому разбирательству создавалась бы возможность их двойного участия в одном судебном процессе при выдаче исполнительного листа на решение, принятое этим же судьей.

Закон РФ "О третейском разбирательстве" в целом ориентирован на коллегиальное рассмотрение споров, что обеспечивает принятие наиболее правильного, объективного и справедливого решения, в то же время допускается и единоличное рассмотрение споров при условии соглашения об этом сторон.

Формирование состава третейского суда - одна из самых важных стадий третейского разбирательства, хотя и являющаяся подготовительной, тем не менее, оказывающая существенное влияние на всю процедуру. Формирование состава третейского суда может осуществляться в соответствии с соглашением сторон; при рассмотрении же спора в постоянно действующем третейском суде при отсутствии установления сторонами иного формирование состава происходит согласно правилам этого суда.

Нарушение установленного порядка формирования состава третейского суда является основанием для признания состава суда незаконным, что влечет отмену вынесенного им решения либо является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на его принудительное исполнение.

В третейском разбирательстве имеет право участвовать практически тот же состав лиц, что и в гражданском или арбитражном процессах. Исключение составляют лишь заявители и иные заинтересованные лица в делах об установлении фактов, имеющих юридическое значение, о несостоятельности (банкротстве) организаций и граждан, прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы, имеющие право обращаться с иском в защиту государственных и общественных интересов.

Имеется также определенная специфика в правовом положении участников, связанная с тем, что третейское разбирательство является договорной процедурой, соответственно, компетенция третейского суда строго ограничена рамками третейского соглашения, заключенного между истцом и ответчиком.

Исходя из сказанного, участниками третейского разбирательства являются третейские судьи, стороны и третьи лица. Порядок вступления в процесс третьих лиц, а также тесно переплетающийся с ним вопрос о замене ненадлежащей стороны решаются на практике неоднозначно, данные вопросы заслуживают особого внимания и будут рассмотрены более подробно.

Не вызывает сомнений допустимость в третейском разбирательстве множественности лиц как на стороне истца, так и на стороне ответчика (например, акционеры и участники общества).

Кроме лиц, участвующих в деле, к участникам третейского процесса также относятся свидетели, эксперты, переводчики, представители. Критериями отличия лиц, участвующих в деле от других участников является наличие у них юридической заинтересованности в исходе дела, более адекватная роль в ходе третейского разбирательства и более широкие полномочия.

Сторонами в третейском процессе являются участвующие в деле лица, спор которых о субъективном праве или охраняемом законом интересе третейский суд должен рассмотреть и при наличии возможности разрешить. Стороны выступают субъектами спорного материального правоотношения и характеризуются следующими признаками:

- наличие материально-правовых и процессуально-правовых интересов;

- ведение процесса от своего имени; официально спорный характер отношений сторон;

- распространение на них силы решения третейского суда;

- возложение расходов, связанных с разрешением спора.

Учитывая, что стороны достаточно вольны в вопросе о форме процесса в третейском разбирательстве, адвокату следует четко продумать структуру проведения арбитражного процесса, смоделировать возможные ситуации и подготовить заранее необходимые ходатайства для ведения процесса наиболее выгодным для себя образом. В ходе судебного разбирательства адвокату будет предоставлена возможность изложения своей позиции по делу. Тогда он должен доказать, используя все имеющиеся у него средства, те обстоятельства, на которые он ссылается (о процессе доказывания и доказательствах более подробно см. главы "Адвокат в гражданском процессе" и "Деятельность адвоката в арбитражном процессе").

В качестве еще одного отличия третейского разбирательства от разбирательства в государственных федеральных судах, заключающееся в том, что место нахождения третейского суда и место рассмотрения спора третейским судом зачастую могут и не совпадать.

Вопросы доказывания и доказательств в третейском суде также имеют свою специфику. Согласно принципу состязательности, обязанность предоставления доказательств лежит на сторонах. Роль суда при этом состоит в оценке собранных сторонами доказательств и ограничивается возможностью предложения сторонам предоставить дополнительные доказательства, однако права затребовать что-либо у сторон либо у третьих лиц третейскому суду не предоставлено. Это напрямую связано с принципом состязательности, ведь вмешательство суда в поиски доказательств фактически означает, что он помогает одной из сторон в их сборе, что противоречит указанному принципу.

Остается вопрос, как должен действовать третейский суд, потребовавший от участников процесса новую информацию, но по каким-либо причинам ее не получивший. Очевидно, он все равно обязан вынести решение. В этом случае нет гарантии, что установленные судом юридические факты будут соответствовать фактическим обстоятельствам дела, однако никакого иного выхода у третейского суда нет, и в силу принципа состязательности сторона, неудачно защищавшая свои интересы и не предоставившая истребуемое доказательство, сама несет риск неблагоприятных последствий своих действий*(89).

Адвокат должен учитывать и такую проблему третейского разбирательства как невозможность обеспечения доказательств и затруднительность истребования их как у участников процесса, так и у третьих лиц. Поскольку, ни один законодательный акт не устанавливает обязательность выполнения требований третейского суда, то и его запросы о предоставлении документов могут исполняться только в добровольном порядке. Фактически, третейский суд, в отношении лиц не участвующих деле, обладает полномочиями ничуть ни большими, чем сами стороны процесса. Это обстоятельство весьма затрудняет положение добросовестной стороны, которая знает о существовании и месте нахождения доказательства, но лишена процессуальной возможности, его получить*(90).

Статья 26 Закона "О третейском разбирательстве" содержит положения о доказательствах, которые могут быть использованы в процессе третейского разбирательства, однако адвокату следует учитывать особенности доказательств, на которых строится третейское разбирательство. Они содержатся в обще процессуальной теории доказательств. Теоретические положения о системе и видах доказательств в нормативном виде закреплены в Гражданском, Арбитражном и Административном процессуальном кодексах.

Эти положения вполне применимы и в третейском производстве, который, конечно же, в своей основе базируется на доказательствах, становящихся фундаментом судебной деятельности. Под доказательствами понимаются полученные в предусмотренном процессуальными кодексами и иными федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения и разрешения дела (п. 1 ст. 64 АПК РФ; п. 1 ст. 55 ГПК РФ). В указанном значении следует понимать термин "доказательства" и при его использовании в третейском процессе.

Если порядок, процедура доказывания, виды доказательств, распределение бремени доказывания могут быть установлены соглашением сторон, то вопросы допустимости, относимости, существенности и значимости любых доказательств, как справедливо отмечает И.В. Никифоров, относятся к компетенции самого третейского суда. Это обусловлено тем, что процесс оценки доказательств как основания для принятия решения является исключительной прерогативой самого третейского суда, который оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем и объективном их исследовании. В то же время следует учитывать, что неверный выбор доказательств третейским судом может рассматриваться как нарушение принципа равенства сторон и стать основанием к отмене или отказу в принудительном исполнении третейского решения компетентным государственным судом*(91).

Практика третейского разбирательства свидетельствует о том, что регламенты постоянно действующих третейских судов определяют основные положения о доказательствах. К примеру, в Регламенте Третейского суда при Санкт-Петербургской торгово-промышленной палате зафиксировано, что доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых состав третейского суда устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Законодателем предусмотрено, что эти сведения о фактах устанавливаются следующими средствами: письменными и вещественными доказательствами, объяснениями сторон и других лиц, участвующих в деле, а также заключениями экспертов и показаниями свидетелей. В качестве письменных доказательств рассматриваются акты, письма, иные документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Под вещественными доказательствами понимаются предметы, которые могут служить средствами установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора. Регламент содержит правило, согласно которому состав третейского суда, рассматривающего дело, вправе осуществлять проверку доказательств тем способом, который посчитает необходимым, так же как вправе возложить производство проверочных действий на одного из судей*(92).

Адвокату следует учитывать имеющиеся проблемы при использовании в третейском разбирательстве свидетельских показаний. Это связано с тем, что уголовная ответственность за дачу заведомо ложных показаний свидетелем, установлена только для судебных процессов в федеральных судах. Поэтому, при оценке свидетельских показаний суд должен подходить к ним весьма осторожно. Фактически этот вид доказательства весьма близок к пояснениям сторон по делу, поскольку с точки зрения достоверности имеет примерно ту же силу.

Закон о третейском разбирательстве не упоминает об освобождении от доказывания. Вопрос о преюдициальности в третейском разбирательстве обсуждается в специальной литературе*(93).

При этом преюдициальность в контексте нашей работы имеет два аспекта: во-первых, преюдициальность решений третейских судов для государственных судов и, во-вторых, преюдициальность решений государственных судов для решений третейских судов.

Относительно первого аспекта следует отметить, что подавляющее большинство специалистов, опираясь на нормы позитивного законодательства, утверждают о том, что решения третейских судов не обладают свойством преюдициальности для решений государственных судов. Хотя справедливости ради следует отметить, что юристы не единодушны в этом вопросе.

Так, Н. Громов полагает, что к числу актов общественных организаций, имеющих преюдициальное значение для суда, рассматривающего гражданское дело, относятся решения третейских судов*(94). Представляется, что такой подход не обоснован, поскольку допускает смешение случаев так называемой необязательной преюдиции и преюдиции, понятие которой формулируется в процессуальном законодательстве. Именно поэтому представляется важным "проводить определенное различие между случаями обязательной преюдиции и теми случаями, когда преюдициальная связь не имеет обязательного характера"*(95).

Решение третейского суда обладает преюдициальным эффектом для решений государственных судов лишь в случаях, установленных законом. К примеру, в соответствии с п. 3 ст. 6 Закона РФ "О несостоятельности (банкротстве)" для возбуждения дела о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, третейского суда.

После проведения судебных слушании третейским судом выносится письменное решение. По общему правилу такое решение является окончательным и обязательным для сторон. Однако по законодательству некоторых стран, в частности, России, Англии, Швейцарии, Германии, Австрии, оно может быть отменено в государственном суде по ограниченному кругу оснований, связанных в основном с процессуальными нарушениями, допущенными при третейском разбирательстве. Поэтому адвокату следует четко знать такие нормы для их использования в случае вынесения неблагоприятного решения для его клиента.

Представляется правильной рекомендация клиенту о целесообразности приглашения для участия в процессе местных адвокатов, если третейское разбирательство будет происходить в иностранном государстве.

Российское третейское разбирательство основано на общих принципах третейских процедур, приведенных выше. Что касается некоторых особенностей деятельности адвоката в Российском третейском суде, определенных в Законе "О третейском разбирательстве", то среди них в числе основных следует выделить порядок предъявления встречного иска и принятия обеспечительных мер в третейском разбирательстве.

По правилам ст. 25 Закона "О третейском разбирательстве" ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца. Но что особенно важно - при выполнении условия, что встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением. Это означает, что адвокат ответчика при планировании защитительной позиции должен не только оценить и доказать взаимосвязь встречного и основного требования, но и проверить путем тщательного анализа текста договора саму возможность рассмотрения вытекающего из него встречного требования именно в третейском суде в соответствии с третейским соглашением, если таковое наличествует в договоре.

Если при третейском разбирательстве возникает необходимость в принятии обеспечительных мер, то заинтересованная сторона вправе просить об этом третейский суд. Суд в соответствии со ст. 17 Закона "О третейском разбирательстве", может распорядиться о принятии таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, "которые он считает необходимыми". То есть, юрисдикция третейского суда в этом плане достаточно широка, и это обстоятельство адвокату нужно умело использовать.

При этом заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, подается адвокатом заинтересованной стороны в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или по месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры. Такое заявление оплачивается государственной пошлиной, к нему прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, а также само определение третейского суда о принятии обеспечительных мер.

При определении, какой же суд в этом и других случаях будет являться "компетентным" судом, адвокату нужно помнить, что согласно ст. 5, 16 Закона "О третейском разбирательстве", компетентный суд - арбитражный суд субъекта Российской Федерации по спорам, подведомственным арбитражным судам, районный суд - по спорам, подведомственным судам общей юрисдикции, в соответствии с подсудностью, установленной арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством РФ.

Довольно злободневным является вопрос о том, а что в судебном акте является преюдициальным для третейского разбирательства - только ли установленные факты (например, факт заключения договора) или преюдициальна и их юридическая оценка, сделанная судом, рассмотревшим другой спор между теми же лицами (действительность или недействительность договора)?

А.Е. Березий и В.А. Мусин пишут о том, что "юридическая оценка тех или иных обстоятельств сама по себе является составной частью фактической стороны дела: она представляет собой определенную совокупность юридических или доказательственных фактов, входящих в предмет доказывания по делу. Например, оценка судом акта государственного органа как законного свидетельствует об установлении по делу определенного факта - соответствия данного акта закону. Этот факт может иметь в дальнейшем преюдициальное значение"*(96). Представляется, что позиция, высказанная указанными авторами, вполне обоснованна.