3.5. Участие адвоката в судебном разбирательствев корпоративном споре

В данной стадии гражданского процесса адвокат должен ставить перед собой уже другую задачу, а именно: убедить судей в своей правоте с помощью имеющихся доказательств и иных доводов.

Участвуя в установлении истины по делу, адвокат не вправе забывать, что главной его задачей остается оказание правовой помощи своему доверителю, и он не может действовать во вред своему клиенту. Поэтому адвокат должен постоянно направлять действия своего доверителя путем дачи советов, консультаций, оказывать помощь в сборе доказательств, давать им правовую оценку.

Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в себя действия по собиранию, представлению, исследованию и оценку доказательств.

Прежде чем собрать доказательства, их надо найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких направлениях они могут быть использованы.

Так, в частности, адвокат должен решить - каким способом можно получить доказательств, которыми он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно использовать для подтверждения своей позиции. Следовательно, собиранию доказательств должен предшествовать целый этап предварительной работы, которая имеет свои особенности, применительно к деятельности адвоката.

Так, согласно ст. 35, 57 ГПК РФ адвокат собирает доказательства в форме их представления и истребования. То есть, если нет возможности самостоятельно собрать, адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в соответствии с принципом состязательности сторон.

Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут собраны, они должны быть найдены и получены. Таким образом, система доказывания, как деятельность адвоката в гражданском процессе должна рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию доказывания, а вторая - его осуществление.

На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются его пределы, осуществляется поиск и систематизация доказательств.

На втором этапе происходит само доказывание адвокатом, складывающееся из ряда процессуальных действий: это представление, участие в исследовании и оценке доказательств.

Подготовительная деятельность адвоката в гражданском процессе. Адвокату, прежде чем начать собирать доказательства, необходимо установить предмет и пределы доказывания. При подготовке дела к судебному разбирательству по корпоративному спору, адвокат должен четко определить предмет доказывания.

При рассмотрении спора о признании незаконным действия исполнительного органа акционерного общества и при взыскании убытков адвоката у адвоката-представителя акционеров (участников) общества неизбежно возникнут проблемы, связанные с установлением их размера, а также причинно-следственной связи между действиями исполнительного органа и убытками. При определении размера убытков адвокату представителю истца необходимо доказать реальность ущерба. Это предполагает доказывание размера денежной суммы, которая обязательно была бы получена обществом, если бы не действия исполнительного органа.

Статья 125 ГПК РФ возлагает на истца обязанность изложить содержание своих требований в исковом заявлении, адресованном суду и указать на те юридические факты, которые, по мнению заинтересованного лица, имеются по делу о взыскании задолженности по договору банковского вклада. Без определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания, нельзя правильно определить характер правоотношений сторон, и подлежащую применению норму материального права.

Иск имеет два элемента - предмет и основание. Под предметом понимается в данном случае обращенное к ответчику требование истца (например, востребование вкладчиком процентов на сумму вклада и т.д.), тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной защитой, выводят свое требование.

Основание иска - это обстоятельства, на которые ссылается истец. И предмет и основания иска должны быть отражены адвокатом в исковом заявлении своего доверителя.

В соответствии со ст. 56 ГПК РФ суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Следовательно, творчески используя оба источника формирования предмета доказывания - основание иска и нормы права, адвокат, представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность точно формулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем эффективно проводить доказывание по делу о взыскании задолженности по договору банковского вклада.

Как правило, определение предмета доказывания происходит на ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката часто и до возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства предмет доказывания может уточняться и изменяться.

Например, в 2013 г. Ленинским судом г. Оренбурга рассматривался спор между акционером и акционерным обществом с участием бывшего директора общества в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, о признании незаконными действий исполнительного органа общества по включению в трудовой договор с упомянутым директором условия о его пожизненном ежемесячном содержании после выхода на пенсию в сумме пятнадцати тысяч руб. за каждый месяц.

Суть спора заключалась в том, что два члена совета директоров (генеральный директор и директор) при заключении трудового договора с директором включили в него условие о ежемесячной пожизненной выплате директору после его ухода на пенсию ничем не обусловленной довольно крупной денежной суммы.

С иском о признании недействительным указанного пункта договора в суд обратился один из акционеров общества. Ответчиком выступало само общество. Мотив обращения в суд - осуществление пожизненных выплат бывшему директору за счет чистой прибыли, исключительное право распоряжаться которой принадлежит общему собранию акционеров, но не исполнительному органу. По мнению истца, действиями исполнительного органа ответчика нарушено его право как акционера на участие в распределении прибыли акционерного общества.

Истец указал, что включение в договор пункта о пожизненной выплате является превышением компетенции исполнительного органа. Ответчик иск признал*(61).

Довольно интересный ход, поскольку, выступив в своих интересах, акционер тем самым изменил субъектный состав спора. Решение суда общей юрисдикции о взыскании выплат утратило преюдициальный характер, суд должен был оценивать законность спорного пункта договора с позиций, указанных акционером в обоснование иска. Кроме того, поставив единственное заинтересованное лицо (бывшего директора) в положение третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, истец в значительной степени ограничил его процессуальные возможности по отстаиванию своих интересов.

Выявление адвокатом доказательств. Отстаивая истинность утверждений доверителя, его представитель должен доказывать, что они являются фактами и носят определенный юридический характер. В логическом понимании совокупность обоснованных суждений составляет тезис, который адвокат должен защищать в ходе доказывания. При этом адвокату необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличие аргументов, подтверждающих правоту выбранной позиции.

Одной из самых важных в доказательственном праве является проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК РФ собирание (истребование) доказательств осуществляется сторонами, а значит, и их представителями. Важным действием адвоката как судебного представителя в процессуальной системе доказывания является представление доказательств суду.

Однако до того, как доказательства должны быть представлены в суд, они должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа, как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до начала судебного разбирательства.

Для адвоката процесс выявления (поиск, фиксация, получение) сведений о фактах нередко представляет значительную сложность. Первой формой выявления адвокатом доказательств является его беседа с доверителем.

В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся материалов адвокат должен составить представление о наличии фактических данных, т.е. доказательств, необходимых для подтверждения заявленных требований. Правильное решение вопроса об относимости тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное значение.

Необходимыми доказательствами по корпоративным спорам могут выступать письменные документы. В основном это деловые бумаги: договоры, акты, переписка сторон и т.п.

Довольно часто суд не принимает в качестве письменных доказательств:

- документы, изданные третьими лицами, поскольку считает их не относящимися к делу;

- документы, которые не вписываются в определенную процессуальную форму, не отвечая признакам допустимости.

Адвокату следует учитывать, что нередко исключительно формальные недостатки документов могут помешать участнику процесса доказать суду свою правоту и стать причиной проигрыша абсолютно обоснованного дела. Кроме того, суды в большинстве случаев не спешат оказывать содействие сторонам по сбору и оценке доказательств. Они порой не вызывают свидетелей и не оценивают доводы экспертов (если таковые привлекаются без назначения судебных экспертиз), не склоняют стороны к заключению соглашений по фактическим обстоятельствам и не принимают в качестве доказательств электронные документы (переписку), сведения, полученные из Интернета и т.д.

Адвокату необходимо учитывать, что хорошо подготовленный свидетель способен не только уточнить обстоятельства дела, которые недостаточно представлены в письменных доказательствах, но и порой радикально изменить эмоциональное состояние участников процесса, в том числе и судей, а также в какой-то мере повлиять на, казалось бы, сложившееся мнение суда. Свидетель должен быть достаточно убедительным в изложении определенных сведений и фактов.

Но что если явка свидетеля в суд затруднена? Согласитесь, довольно сложно убедить человека прийти в суд в неудобное для него, как правило рабочее, время и добровольно подвергнуться серьезному психологическому стрессу в виде опроса свидетеля (притом что для большинства граждан нашей страны такая процедура иначе как с допросом по уголовным делам не ассоциируется). Явка свидетеля на процесс может быть затруднена и в связи с его нахождением на территории другого города или региона. Бывают случаи, когда вызываемой стороне просто невыгодна явка свидетеля непосредственно в судебное заседание с точки зрения риска получения от него излишней или неточной информации. В этом случае адвокат может прибегнуть к помощи аффидевита*(62).

Аффидевит - это нотариально заверенные письменные показания свидетеля, приобщаемые к материалам дела в виде отдельного процессуального документа. На практике аффидевит пока довольно редко рассматривается судами именно как свидетельские показания, однако прецеденты уже существуют и их становится все больше.

Еще одним аргументом за применение указанного инструмента служит практика, когда судья не привлекает свидетелей, поскольку, во-первых, считает, что в случае их неявки затягивается судебный процесс, а во-вторых, не хочет, уподобляясь суду общей юрисдикции, превращать арбитражный процесс в шоу.

Таким образом, без непосредственного вызова свидетеля в суд адвокат представляет в материалы дела документ, который всегда вызывает у суда интерес и подлежит прочтению. Тем самым адвокат достигает необходимого ему психологического эффекта, а порой и эффекта по существу, когда изложенные простым "неюридическим" языком сведения могут существенно изменить позицию суда в отношении определенных фактов и обстоятельств дела*(63).

В статье 55 ГПК РФ есть и такой вид доказывания, как заключение специалиста, и хотя оно прямо не предусмотрено, тем не менее может очень часто использоваться адвокатом-представителем, участвующим в корпоративных спорах.

Здесь адвокату особое внимание следует уделять форме и содержанию заключения, выбору специалиста, личность и мнение которого должны вызывать у суда доверие. Как правило, заключение специалиста должно быть приобщено адвокатом-представителем нами либо на стадии подачи иска, либо когда суд отказывает истцу в назначении судебной экспертизы.

В соответствии со ст. 55 ГПК РФ к числу допустимых закон относит объяснение сторон и третьих лиц, показания свидетелей и третьих лиц, показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов, звукозаписи и видеозаписи. При разрешении некоторых дел допускаются только определенными средствами доказывания (ст. 60 ГПК РФ). Это требование закона адвокату необходимо учитывать при отборе доказательств, имеющихся по делам, связанным с корпоративными спорами.

Адвокату следует учитывать что, суды очень скептически относятся к следующим доказательствам аудиовизуальным материалам, фотографиям и иные доказательствам, хотя в некоторых случаях они служат бесценными источниками установления существенных фактов по делу.

Законно произведенные аудио- и видеозаписи с заверенной стенографистом или стороной письменной расшифровкой, а также фотографии с нотариальным заверением и документами, подтверждающими время, место и обстоятельства съемки, являются весьма действенными доказательствами в определенных ситуациях. Однако не все участники судебных разбирательств могут их эффективно использовать в силу трудностей с их правильным процессуальным оформлением.

Кроме того, в качестве иных доказательств могут рассматриваться различные документы и материалы, в которых содержатся сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела. В частности, уже сегодня в процессе может применяться компьютерная и видеореконструкция событий (действий и т.п.), связанных с предметом спора.

Некоторые суды в настоящее время обладают для этого достаточным уровнем технической оснащенности, а простая и понятная презентация, сделанная стороной, например в Microsoft Power Point, может создать лучшее понимание ситуации, нежели 30 томов письменных доказательств. Если технические возможности суда этого не позволяют, то адвокат-представитель может задействовать собственные средства - ноутбук с большим экраном полностью решает проблему. В любом случае речь, естественно, не идет о самостоятельном доказательственном значении таких материалов, но в совокупности с остальными доказательствами они вполне могут подлежать оценке.

Адвокат, чтобы выявить доказательства, помимо использования возможностей, указанных в ст. 6-1 ФЗ "Об адвокатской деятельности...", то есть, праве на запрос*(64), вправе также обращаться и к суду с ходатайством об их истребовании, то есть, получить у суда соответствующий запрос. В данном ходатайстве, в основном от имени доверителя, адвокатом должен ставиться вопрос об истребовании и приобщении к делу уже известных доказательств либо об оказании помощи в их обнаружении.

Следовательно, незнание точного содержания, формы и других характеристик доказательств не должно служить препятствием к постановке адвокатом вопроса об их истребовании, поскольку такой способ получения доказательств представляется единственно возможным и наиболее эффективным.

Гражданский процессуальный закон различает как истребование письменных и вещественных доказательств судом, так и возможность их выдачи лицу, ходатайствующему об этом, запроса на право получения и последующего представления соответствующих доказательств в суд.

Не противоречит также идее представительства такое действие адвоката, как личное ведение переговоров с заинтересованными лицами с их согласия о передаче адвокату интересующей его информации либо направлении непосредственно в суд (ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ"). В связи с этим перенесение акцента на самостоятельное выявление доказательств адвокатом представляется весьма логичным.

В гражданском процессуальном законодательстве определяется, что при отсутствии оригинала документа копия, представленная суду, доказательственного значения не имеет. Данная диспозиция никак не расшифровывается, хотя, по нашему мнению, она требует дополнительного пояснения.

Основными моментами, в связи с которыми копия документа не имеет доказательственного значения при отсутствии оригинала, являются:

- по копии невозможно установить, как именно была исполнена подпись на оригинале - рукописным или каким-либо иным способом (копированием на просвет или с помощью копировальной бумаги либо средств компьютерной и цветной копировальной техники и т.п.);

- по копии невозможно установить способ нанесения оттиска печати на оригинал - с помощью клише или путем нанесения его изображения (например, распечаткой посредством принтера);

- по копии в подавляющем большинстве случаев невозможно установить, подлинным или поддельным клише нанесен оттиск печати, поскольку при копировании изменяется первоначальный размер оттиска и не отображаются частные индивидуализирующие признаки клише;

- невозможно установить, сделана ли копия с оригинала или с другой копии, которая в свою очередь могла быть создана путем монтажа реквизитов (текста, подписи, оттиска печати) разных подлинных документов (при искусственном загрязнении подобной копии или усилении контраста при копировании признаки монтажа могут не отобразиться).

В тех случаях, когда встает вопрос о достоверности письменного доказательства при отсутствии на нем оттиска печати автора документа, следует обратиться к законодательным или нормативным актам, в которых закрепляется требование обязательного нанесения оттиска печати на тот или иной вид документа.

Одним из действий, совершаемых нотариусом в соответствии с п. 4 ст. 35 "Основ законодательства РФ о нотариате", является свидетельствование верности копий документов и выписок из них.

Отказ в свидетельствовании следует в случаях:

1) выявления подчистки, зачеркнутых слов, иных неоговоренных исправлений в документе, копия которого свидетельствуется;

2) несоответствия формы, содержания и реквизитов документа требованиям действующего законодательства.

Как правило, выявление таких признаков не вызывает затруднений у нотариусов. Но с распознаванием более сложных случаев подделки документов и отдельных их реквизитов нотариусы не всегда справляются*(65). И хотя постулируется, что "все, что заверено нотариусом - это закон", необходимо осторожно относиться к нотариально заверенным копиям, поскольку, как показывает экспертная практика, процент неумышленной легализации нотариусами поддельных документов довольно высок.

Адвокату в процессе работы над материалами дела о корпоративном споре целесообразно выявлять не только доказательства, но и иную полезную информацию о фактах предмета доказывания. В конечном счете, если имеется такая возможность, эту информацию можно преобразовать в доказательство (например, заявить ходатайство о допросе специалиста в качестве эксперта). В случае, если не будет такой возможности, правильно использованные сведения о фактах, которые не признаны доказательствами, все равно подкрепляют доказательственную позицию адвоката и одновременно способствуют формированию у судей благоприятного для доверителя внутреннего убеждения.

Адвокат в ходе судебного доказывания сталкивается с рядом сложных вопросов тактического и этического плана. Так, часто возникают вопросы: целесообразно ли представлять доказательство без комментариев, оставляя их на усмотрение суда, или же адвокату следует одновременно с заявлением ходатайства доказательственного характера проанализировать представляемы им доказательства?

Не является ли подобный комментарий выходом за пределы процессуальных прав адвоката? В связи с этим представляется, что адвокату предпочтительнее акцентировать внимание суда на некоторых особенностях содержания и формы доказательств и предложить суду свой вариант их оценки. Таким образом, адвокат в определенной степени будет направлять процесс формулирования внутреннего убеждения судей. Думается, что подобные комментарии должны быть тщательно продуманы исследовать требованиям закона. Комментирование доказательств - это право, а не обязанность адвоката.

Вся подготовительная работа, проведенная адвокатом в досудебной стадии, подвергается тщательной проверке и анализу в процессе судебного разбирательства. Именно в этой стадии в условиях гласности и состязательности всесторонне исследуются обстоятельства дела и им дается юридическая оценка.

Перед началом судебного разбирательства адвокат должен внимательно изучить дело, обсудить, при наличии к тому оснований, вопрос о возможности заключения мирового соглашения, ознакомиться с дополнительными материалами, подготовленными для приобщения к материалам дела.

Осведомленность о наличии таких материалов поможет адвокату правильно и своевременно определить в дальнейшем свою правовую позицию при обсуждении возникших в этой связи вопросов в судебном заседании.

В подготовительной части судебного разбирательства, которая следует сразу за открытием судебного заседания и где проверяется явка участников процесса, объявляется состав суда, разрешаются заявления об отводах, обсуждаются заявления и ходатайства, принимается решение о возможности рассмотрения дела в отсутствие неявившихся лиц либо об отложении разбирательства дела. Эти вопросы должны решаться судом с учетом мнения явившихся лиц и соответственно адвоката, участвующего в процессе в качестве представителя истца.

Адвокат должен быть достаточно предусмотрительным и заранее иметь мнение о ходе процесса в случае неявки того или иного лица, вызываемого в судебное заседание, и возможности правильного и обоснованного разрешения дела в сложившейся ситуации. Нередко доверитель настаивает на рассмотрении дела в отсутствие неявившегося представителя ответчика либо свидетелей, ошибочно полагая, что в такой ситуации легче добиться положительного решения.

Заявленные в судебном заседании адвокатом ходатайства должны быть обоснованными, и процессуальные действия, о совершении которых он просит, должны способствовать правильному разрешению дела. Заявление излишне большего количества ходатайств, нередко необоснованных порой свидетельствует о бездеятельности самого адвоката в период подготовки дела к ведению дела и только раздражает суд.

Высказывая мнение по обсуждаемым вопросам, адвокат должен учитывать как интересы своего доверителя, так и требования закона. Так, обоснованными будут возражения против вызова и допроса свидетелей в опровержении фактов, ранее установленных вступившим в законную силу решением суда по другому гражданскому делу.

В некоторых случаях адвокат вправе просить суд об объявлении перерыва в судебном заседании и предоставлении ему возможности для согласования своей позиции с доверителем. Такая необходимость может возникнуть, например, при предоставлении противной стороной доказательств, о наличии и содержании которых адвокату ранее не было известен.

Заявление адвокатом принципиальных ходатайств либо возражений против удовлетворения таких ходатайств, заявленных другими участниками судебного процесса, целесообразно облекать в письменную форму. Это дает возможность более точно уяснить позицию адвоката и учесть ее при разрешении ходатайств по существу. Адвокат должен иметь в виду, что отказ в удовлетворении заявленного ходатайства не препятствует его повторному заявлению впоследствии в случае, если появились дополнительные основания для его удовлетворения.

Разрешив все возникшие вопросы в подготовительной части судебного заседания, суд переходит к рассмотрению дела по существу, которое начинается докладом председательствующего, после чего выясняются отношение сторон к заявленному иску и возможность окончания дела мировым соглашением. На данной стадии процесса адвокат должен в доступной форме разъяснить доверителю возможные последствия совершения любого из указанных распорядительных действий и в случае заключения мирового соглашения оказать доверителю помощь в подготовке проекта мирового соглашения.

Адвокат обязан оказать помощь своему доверителю в подготовке к даче объяснений по существу спора, возникшего из сложного договора банковского вклада. Поэтому желательно это делать еще до начала судебного разбирательства.

Поскольку лица, участвующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы, то адвокат в полной мере должен использовать это право в судебном процессе. Вопросы, поставленные адвокатом перед своим процессуальным противником, должны иметь цель не показать перед доверителем свою мнимую "активность" в процессе, а обосновать законность позиции своего доверителя.

Суд после того, как выслушал объяснения лиц, участвующих в деле, устанавливает порядок исследования доказательств по делу с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Когда адвокат считает, что установление иного порядка исследования доказательств приведет к более быстрому и объективному разрешению спора, он должен высказать свои соображения по этому поводу. Если позиция адвоката оказалась не разделенной судом, но в ходе судебного разбирательства подтвердилась целесообразность предложенного им порядка исследования доказательств, он вправе просить суд изменить принятый порядок исследования доказательств.

Адвокату-представителю необходимо помнить, что каждая из сторон - автор своих объяснений. По этой причине для стороны объяснения являются контролируемым доказательством: сторона заведомо знает его содержание. Как субъект доказывания, сторона стремится представить суду ту доказательственную информацию, которая наиболее соответствует ее интересам. Именно поэтому объяснения лиц, участвующих в деле, особенно тщательно и скрупулезно проверяются судом, в сопоставлении с другими доказательствами.

Как свидетельствует судебная практика, наиболее распространенным средством доказывания являются свидетельские показания. Участие адвоката в исследовании свидетельских показаний осуществляется в ходе судебного заседания при непосредственном допросе свидетелей.

Вопросам тактики и искусству ведения адвокатом судебного допроса посвящена обширная литература*(66). Доверитель нередко указывает на большое количество лиц, которые могут, по его мнению, подтвердить обоснованность притязаний. Задачей же адвоката, как профессионального юриста, является определение минимального, но достаточного количества свидетелей, которые располагают необходимыми сведениями об обстоятельствах, относящихся к предмету доказывания. Это поможет суду более правильно дать юридическую оценку доказательствам и более быстро разрешить дело по существу.

Адвокат должен учитывать, что ценностное доказательственное значение будут иметь показания лишь тех из них, которые могут указать на законный источник своей осведомленности, т.е. были очевидцами свидетельствуемых событий или действий, знают о них из документов либо официальных сообщений. Сведения, полученные из неопределенных источников (слухи, домыслы, анонимные письма и заявления) не будут иметь доказательственного значения.

Для обеспечения полноты показаний свидетелей, достоверности и убедительности сообщаемых ими сведений от адвоката требуется профессиональное мастерство владения искусством ведения допроса. Поэтому адвокат должен иметь всестороннее и четкое представление об обстоятельствах, подлежащих выяснению при допросе, соблюдать исключительную корректность, такт, вежливость, выдержку, безусловное уважение к личности допрашиваемого, стремиться к постановке ясных, кратких и последовательных вопросов.

Законодатель, определяя порядок дачи объяснения лицами, участвующими в деле, допроса свидетелей, экспертов, предусмотрел правило, согласно которому адвокат задает вопросы указанным лицам после своего доверителя. Поэтому адвокат должен разъяснить своему доверителю, какие вопросы целесообразно им задавать либо вообще их не задавать, в какой форме их следует поставить, как воспринимать полученные ответы. По взаимной договоренности основной допрос может производиться адвокатом, а доверителем задаваться лишь вопросы по фактам, которые остались невыясненными.

В гражданском судопроизводстве по спорам из договоров банковского вклада большое значение имеют письменные доказательства, к которым отнесены акты, договоры, справки, документы, выполненные в форме словесной, цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела (ст. 71 ГПК РФ).

Адвокату при исследовании письменных доказательств необходимо проверять наличие надлежащего удостоверения и регистрации исследуемого документа, полномочия органа, выдавшего его, тождественность копии оригиналу и при наличии к тому оснований обращать внимание суда на недоброкачественность или подложность этого документа (ч. 7 ст. 67, ч. 2 ст. 71 ГПК РФ).

Основным требованием к достоверности письменных доказательств, помимо того, что сведения, содержащиеся в них должны соответствовать действительности (ст. 67 ГПК РФ), является наличие в тексте документа даты. Будучи обязательным реквизитом, дата наносится на документ по крайней мере один раз и включает указание на время его создания и (или) подписания, утверждения, принятия, согласования, опубликования, причем документы, изданные двумя или более организациями, должны иметь одну (единую) дату*(67).

Временные промежутки между распечаткой текста документа, в котором указана дата, и исполнением рукописной подписи под ним могут являться довольно большими. Например, подпись руководителя организации может быть проставлена и спустя месяц, после того как был подготовлен и распечатан текст документа. Непосредственно в этом никакого криминала нет, но следует иметь в виду, что юридическую силу документ обретает только после подписания и, соответственно, достоверность такого письменного доказательства может рассматриваться лишь с даты нанесения последнего из всех необходимых реквизитов (подписи, оттиска печати, исходящего номера, даты подписания и т.п.).

Нередки случаи, когда документ изготавливается, что называется, задним числом, т.е. указанная в нем дата не соответствует (предшествует) времени изготовления документа. Очевидно, что подобный документ должен быть признан недостоверным доказательством.

В рамках гражданского процессуального законодательства суд при оценке документов или иных письменных доказательств также обязан с учетом других доказательств убедиться в том, что документ или иное письменное доказательство исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств (ст. 67 ГПК РФ).

Адвокату необходимо обратить внимание на способы подписи документов, которая является разновидностью рукописного текста документа и представляет собой собственноручную роспись полномочного должностного лица, физического лица или лиц, удостоверяющих документ. Подпись является обязательным реквизитом документа, при отсутствии которого документ автоматически признается не имеющим юридической силы, а соответственно и недостоверным доказательством.

Помимо рукописного способа исполнения подписи, законодательными и нормативными актами допускаются различные технологии нанесения изображения подписи на документы. Пунктом 2 ст. 160 ГК РФ определено, что "использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования... либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон". Также "подпись на документе... может быть... напечатана в виде факсимиле, перфорирована, проставлена с помощью штампа, в виде символов или с помощью любых иных механических или электронных средств, если это не противоречит закону страны, в которой выдается документ..."*(68).

Однако многими нормативными актами запрещено наносить изображение подписи с использованием факсимиле или иных способов копирования на доверенности, платежные документы, другие документы, имеющие финансовые последствия*(69), поскольку при этом практически невозможно установить, что такое изображение нанесено непосредственно тем лицом, от имени которого подписан документ. С учетом этого в Постановлении Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 констатируется, что "документ должен считаться подлинным, если на нем имеется подпись, выполненная собственноручно лицом, которое его составило либо приняло на себя обязательство".

Оттиск печати - это изображение, которое наносится механическим способом (с помощью мастичного или конгревного клише) на документ в целях заверения:

1) подлинности подписи должностного лица на документах;

2) документов, фиксирующих права должностных лиц;

3) документов, фиксирующих факты, связанные с финансовыми средствами;

4) документов, нанесение оттиска на которые предусмотрено специальными законодательными или нормативными актами.

Статьи ГК РФ, регулирующие вопросы письменной формы документов, не требуют обязательного скрепления документов оттисками печатей. Удостоверение печатью отнесено к одному из дополнительных требований к форме сделки, которая может устанавливаться законом, нормативным правовым актом или соглашением сторон.

Тем не менее нанесение на договоры и иные финансово-хозяйственные документы оттиска печати получило широкое распространение в повседневной практике документооборота.

ГОСТ 6.38-90 устанавливает, что на документах, удостоверяющих права должностных лиц, фиксирующих факт расходования денежных средств и материальных ценностей, а также на документах, специально предусмотренных правовыми актами, подпись ответственного лица должна быть обязательно заверена печатью*(70).

Таким образом, в тех случаях, когда встает вопрос о достоверности письменного доказательства при отсутствии на нем оттиска печати автора документа, следует обратиться к законодательным или нормативным актам, в которых закрепляется требование обязательного нанесения оттиска печати на тот или иной вид документа.

Сегодня перед экспертами-документалистами часто ставится задача установления абсолютной или относительной давности изготовления документа и нанесения его реквизитов.

Стандартная ситуация: один из заместителей руководителя перед увольнением "захватил" с собой листы бумаги, на которых были исполнены подпись руководителя и оттиск печати. Подобная практика характерна для случаев, когда такие заготовки для распечатки платежных поручений глава организации перед отъездом в командировку оставляет главному бухгалтеру. Спустя некоторое время на свет появляется поддельный документ, содержащий текст какого-либо финансового или материального обязательства. Недобросовестный истец обращается в суд с просьбой взыскать денежные или материальные средства, согласно тексту долгового обязательства.

Ответчик не отказывается ни от своей подписи, ни от нанесенного оттиска печати в оспариваемом документе, но в то же время утверждает, что документ с подобным содержанием он никогда не подписывал и оттиск клише печати не наносил. Установить недостоверность такого письменного доказательства можно только посредством проведения комплекса судебных экспертиз.

В первую очередь проясняется вопрос об очередности нанесения текста, подписи и оттиска печати. Если будет доказано, что текст был нанесен уже после исполнения на листе бумаги подписи и оттиска печати, то данный факт, в принципе, может свидетельствовать о том, что ответчик действительно не подписывал исследуемый документ. Вопрос по установлению очередности нанесения отдельных реквизитов решается достаточно успешно только тогда, когда есть точки пересечения штрихов знаков текста, подписи и элементов оттиска печати. Но что делать, когда таковые отсутствуют? Лишь в нескольких российских судебно-экспертных учреждениях могут попытаться решить подобную задачу, но только в тех случаях, когда текст документа был нанесен с помощью устройств, реализованных ксерографическим способом печати (лазерные принтеры, копировальные и факсимильные аппараты или многофункциональные устройства типа сканер-копир-принтер).

Установление достоверности письменных доказательств в основном сводится к выявлению источника происхождения документа и определению абсолютной (дата нанесения) или относительной (очередность) давности нанесения на носитель документа его реквизитов.

Помимо этого, перед экспертами можно поставить и вопросы об установлении абсолютной давности нанесения отдельных реквизитов документа. Так, в ходе одного судебного разбирательства при проведении технической экспертизы документа, датированного августом 2010 г., было выявлено, что:

- подпись заимодавца (истца) была исполнена не ранее апреля-мая 2010 г.;

- оттиск печати ответчика был нанесен штемпельной краской, которая использовалась в организации в январе-июне 2010 г.;

- оспариваемый документ был изготовлен на листе бумаги, который по химическому составу и иным характеристикам не различался с листами бумаги, на которых изготавливались другие документы в данной организации в марте-августе 2010 г.;

- расположение подписи и оттиска печати ответчика на документе аналогично их местоположению на платежных поручениях, которые подготавливались с помощью средств компьютерной техники в 2010 г. (ответчик утверждал, что заготовки для платежных поручений были похищены истцом весной или летом 2010 г.).

Такой уникальный набор выводов судебных экспертов со стопроцентной уверенностью позволял констатировать, что оспариваемый документ не является достоверным письменным доказательством.

Заявляя в суде ходатайство о назначении экспертизы по установлению абсолютной давности изготовления документа или нанесения его отдельных реквизитов, необходимо владеть информацией о том, какие вопросы можно поставить перед экспертами и в каких судебно-экспертных учреждениях они могут быть решены. Так, вопрос об абсолютной давности исполнения рукописной подписи будет принят к разрешению только в том случае, если она была проставлена пастой для шариковых ручек. Если же подпись была нанесена гелевой ручкой, а текст - с помощью устройств, реализованных ксерографическим способом печати, то автоматически последует отказ от назначения экспертизы из-за отсутствия в настоящее время соответствующих методик.

Можно установить абсолютную давность исполнения оттиска мастичным клише печати и текстов, распечатанных с помощью струйных принтеров, но только в том случае, если действительная дата их нанесения не превышает полутора лет, а также если не применялись какие-либо способы искусственного старения документов.

Применяя комплекс исследований, эксперты-документалисты могут установить, что документы, изготовленные от имени разных организаций, расположенных в разных городах, имеют единый источник происхождения (отпечатаны с помощью одного и того же принтера) или что первая страница многостраничного договора подвергалась замене.

Так, в суд сторонами были представлены два экземпляра договора поставки. В одном из них на первой странице фигурировала сумма в 1 млн. руб., а в другом - 10 млн. руб., т.е. какая-то из сторон заменила первый лист в своем экземпляре договора. При проведении первичной экспертизы эксперт-документалист, используя традиционные методики, не смог установить, в каком из представленных экземпляров договора подверглась замене первая страница. Судебное расследование зашло в тупик. Представитель истца обратился за консультацией к одному из ведущих экспертов-документалистов*(71) России, который посоветовал провести исследование по установлению факта принадлежности листов одной пачке документов по методике, разработанной бывшим экспертом Российского Федерального центра судебных экспертиз Минюста РФ В. Даниловичем*(72). Повторная экспертиза доказала, что в экземпляре договора, представленного ответчиком по делу, первая страница не принадлежала пачке листов бумаги, на которых были изготовлены все остальные страницы двух экземпляров договоров.

В некоторых случаях попытки доказать достоверность представленных письменных доказательств с использованием традиционных видов судебных экспертиз могут оказаться безуспешными. И здесь могут прийти на помощь эксперты в области исследования информационных компьютерных средств.

Сегодня в подавляющем большинстве случаев тексты документов набираются и распечатываются с использованием средств компьютерной техники. Если в организации правильно поставлен электронный документооборот, то эксперт может установить даты создания и последнего редактирования файла, содержащего текст оспариваемого документа, а также время последнего вывода этого файла на печать. Эти характеристики позволяют более точно датировать время происхождения документа, чем иные экспертные исследования.

При проведении комплексного исследования*(73) можно установить, что текст документа был распечатан с какого-либо конкретного файла или что текстовое содержание файла было использовано в качестве макета (шаблона) для создания того или иного документа.

Заявляя в суде ходатайство о назначении экспертизы по установлению абсолютной давности изготовления документа или нанесения его отдельных реквизитов, необходимо владеть информацией о том, какие вопросы можно поставить перед экспертами и в каких судебно-экспертных учреждениях они могут быть решены.

В ходе проведения компьютерно-технической экспертизы можно определить, что файл был создан на каком-то конкретном компьютере или что на "винчестер" компьютера (сленговое название накопителя на жестких магнитных дисках) он был записан с внешних носителей. По свойствам графических файлов можно установить производителя и модель сканера или цифрового фотоаппарата, с помощью которых они были созданы, а в некоторых случаях даже индивидуальный номер изделия.

В некоторых случаях попытки доказать достоверность представленных письменных доказательств с использованием традиционных видов судебных экспертиз могут оказаться безуспешными. И здесь могут прийти на помощь эксперты в области исследования информационных компьютерных средств.

В гражданском процессе по спору из корпоративных отношений адвокату необходимо оценить возможность применения и соглашения по фактическим обстоятельствам. Данный процессуальный инструмент, имеет огромный потенциал. Работа над подобными соглашениями начинается еще на досудебной стадии, что очень сильно облегчает нам прохождение самого процесса в части минимизации временных затрат на доказывание фактов, не вызывающих у участников существенных разногласий*(74). Такой порядок проведения данной работы схож с претензионным, но имеет свои отличия и позволяет достигать ситуации, когда при обращении в суд сторонам приходится доказывать в среднем от 1 до 3 существенных фактов.

Если же процессуальные оппоненты адвоката-представителя отказываются от конструктивного взаимодействия в сфере облегчения совместной работы в суде, то он должен достигнуть эффекта "белого рыцаря", когда добросовестное применение нами досудебных способов разрешения спора через претензионный порядок, проведение переговоров и т.п. формирует в глазах судьи образ стороны, честно исполняющей обязательства. Однако формальной претензии здесь недостаточно. Для формирования имиджа "белого рыцаря" нужно всеми возможными способами демонстрировать свое стремление урегулировать спор в досудебном порядке и сформировать у судьи мнение, что лишь злостное уклонение процессуального оппонента от исполнения обязательств, его неспособность к мирному разрешению спора привели нас к необходимости обратиться в суд.

Чаще всего данная тактика работает в отношении истца, но иногда используется и ответчиками. Следует подчеркнуть, что "белый рыцарь" должен поддерживать свой имидж не только на подготовительной стадии, но и в ходе судебного разбирательства, например с готовностью принимать предложение суда о попытке достичь мирового соглашения, о подписании соглашений по фактическим обстоятельствам и т.п.

Правильно подготовленные слушания по спорному вопросу и их итоги, изложенные доступным языком, служат залогом получения первых "нужных" ориентиров для формирования позиции суда.

При рассмотрении судами споров, возникающих из корпоративных конфликтов, в качестве доказательств стороны предоставляют компьютерные выписки со счета (т.е. документы, изготовленные на компьютере, когда тот использовался постоянно для накопления и обработки информации).

Учитывая, что никто не застрахован от электронного мошенничества, возможны случаи искажения информации. В таких случаях адвокат-представитель истца вправе просить суд назначить экспертизу, на рассмотрение которой могут быть вынесены вопросы, связанные, в частности, с проверкой программы по осуществлению расчетов.

В соответствии со своими задачами и спецификой объектов исследования, в настоящее время в рамках этого рода экспертиз можно выделить два вида:

- техническая экспертиза компьютеров и их комплектующих, которая проводится в целях изучения конструктивных особенностей и состояния компьютера, его периферийных устройств, магнитных носителей и прочих компьютерных сетей, а также причин возникновения сбоев в работе вышеуказанного оборудования;

- экспертиза данных и программного обеспечения, осуществляемая в целях изучения информации, хранящейся в компьютере и на магнитных носителях.

Адвокаты нередко мало знакомы с современными возможностями различных видов судебных экспертиз, вследствие чего доказательства, которые могли бы быть получены путем привлечения лиц, обладающих специальными знаниями, ими упускаются из внимания, что в свою очередь негативно влияет на успешное подтверждение достоверности/недостоверности письменных доказательств.

Вещественными доказательствами, с которыми адвокату приходится сталкиваться по делам, возникающим из корпоративных споров, являются предметы, которые своим внешним видом, свойствами, могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Адвокат и лица, которым предъявлены вещественные доказательства, могут обращать внимание суда на те или иные обстоятельства, связанные с их осмотром (подчистки, исправления и пр.). Эти заявления заносятся в протокол судебного заседания.

Анализ судебной практики в полной мере подтверждает вывод о том, что документ будет вещественным доказательством в том случае, если доказательственное значение имеют главным образом его внешние признаки, свойства, отличительные особенности или место нахождения. И, наоборот, документ является письменным доказательством, если суд интересует в основном его содержание.

После исследования всех доказательств по делу участвующие в деле лица и адвокат вправе дополнить материалы дела. У адвоката к этому моменту должно сложиться довольно ясное представление о достоверности доказательств, обосновывающих заявленное требование. Возникшие в процессе разбирательства дела сомнения следует обсудить с доверителем, выяснить возможность представления дополнительных доказательств, а затем заявить ходатайство о вызове и допросе дополнительных свидетелей, истребовании документов, возможном назначении экспертизы. Адвокатом также могут быть повторно заявлены ходатайства, в удовлетворении которых ранее было судом отказано.

Суд после окончания исследования материалов дела переходит к судебным прениям, которыми завершается рассмотрение дела по существу, состоящем из речей лиц, участвующих в деле и их представителей-адвокатов.

Публичное выступление в суде - один из наиболее сложных и ответственных моментов участия адвоката в корпоративном споре. Для адвоката это является непростой задачей, поскольку в ней подводится итог всей его процессуальной деятельности, и от того, как будет произнесена речь, во многом будет зависеть результат по делу.

Адвокат в своей речи должен также дать юридическую оценку возникшего спора, указать на те правовые нормы, которыми следует руководствоваться при разрешении спора.

Адвокат должен иметь в виду, что важнейшим процессуальным документом является протокол судебного заседания. Самое благоприятное решение не может быть признано обоснованным, если в протоколе судебного заседания не отражен весь ход судебного разбирательства.

Поэтому в самом процессе судебного заседания адвокат должен стремиться к тому, чтобы в протоколе полно и объективно отражался весь ход судебного разбирательства.

Как приносятся замечания на судебный протокол? Вначале следует указать куда и кто подает замечания. Далее адвокат должен написать: "Ознакомившись с протоколом судебного заседания, нахожу его неполным и предлагаю следующие к нему замечания".

Изложив замечания, адвокат-представитель должен сделать запись: "В соответствии с вышеизложенным прошу удостоверить правильность моих замечания на протокол судебного заседания". Если судья удостоверил правильность того или иного замечания, адвокат-представитель должен ссылаться в кассационной жалобе именно на этот протокол судебного заседания в новой редакции (с учетом удостоверенных судьей замечаний).