4.1. Третейское соглашение

С переходом России к рыночной экономике и развитием гражданского оборота увеличилось количество корпоративных конфликтов. В современной мировой практике основная масса крупных коммерческих споров разрешается с использованием альтернативных методов урегулирования конфликтов, главное место среди которых отводится третейскому разбирательству.

Преимущества третейского разбирательства подвигли многих участников торгового оборота искать защиты нарушенных прав в негосударственных юрисдикционных органах. Частое использование данного способа разрешения спора обусловлено, кроме того, и относительно простой процедурой обращения к третейским судам. Предпосылкой третейского разбирательства и основанием принятия третейским судом конкретного спора к рассмотрению является заключенное сторонами спора третейское соглашение.

Отсутствие нормативного закрепления и достаточного доктринального осмысления в отношении понятия третейского соглашения порождает ситуацию, при которой возможна неправильная оценка его правовой природы и, как следствие, осуществление правового регулирования на основе норм иной отраслевой принадлежности.

Адвокату необходимо представлять то, какие споры чаще всего возникают в сфере корпоративных отношений. Только для акционерных обществ характерны споры между акционерами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг, по поводу или в связи с заключением сделок купли-продажи акций; споры между акционерами и акционерными обществами по поводу очередной эмиссии ценных бумаг. И для акционерных обществ и для общества с ограниченной ответственностью характерны споры по оспариванию решений общих собраний акционеров (участников), либо решений совета директоров (наблюдательных советов), а также споры, связанные с привлечением к ответственности должностных лиц акционерного общества (общества с ограниченной ответственностью) за те или иные действия.

Поскольку обязательным условием для разрешения спора в третейском суде является наличие третейского соглашения, заключенного между сторонами в письменной форме, то, проанализировав выше перечисленные виды возможных споров, можно сделать вывод, что многие из них достаточно сложно охватить третейской оговоркой. Это обстоятельство является проблемой, препятствующей разрешению корпоративных споров в третейском суде.

С нашей точки зрения, достаточно сложным представляется механизм разрешения споров, сторонами в которых являются акционеры и акционерные общества, поскольку их корпоративные отношения не регулируются договором. Другими словами, третейскую оговорку, охватывающую сферу достаточно обширных отношений в связке с акционер - акционерное общество (участник - общество с ограниченной ответственностью), оформить непросто, поскольку отношения между ними не сопровождаются закреплением в письменной форме условия о том, что могущий возникнуть между ними спор будет рассматриваться в третейском суде.

Адвокату необходимо учитывать и те ситуации, когда в устав акционерного общества (общества с ограниченной ответственностью) включены пункты, предусматривающие разрешение в третейском суде споров между акционерами (участниками), а также между акционерами (участниками) и акционерными обществами (обществами с ограниченной ответственностью). Но при этом, имеется акционер (участник), который впоследствии может выступать стороной в споре, сможет заявить, что он при принятии устава голосовал против этого пункта. Таким образом, третейская оговорка может оказаться дефектной, а сам спор - неарбитрабельным.

С 1 сентября 2016 г. действует Федеральный закон РФ от 29.12.2015 г. N 382-ФЗ "Об арбитражном (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (далее - Закон о третейском разбирательстве).

Третейское разбирательство можно условно разбить на следующие стадии:

а) заключение сторонами арбитражного соглашения (оговорки);

б) предъявление иска и подготовка дела к слушанию;

в) рассмотрение дела по существу и вынесение решения;

г) исполнение решения.

В этой связи возникает вопрос - какое корпоративное дело может быть рассмотрено в третейском суде?

Основными категориями споров, рассмотренных третейским судом ПАУФОР и НАУФОР в 2002-2012 годах, можно свести к следующим:

- об исполнении условий договора купли-продажи ценных бумаг, когда одна из сторон сделки требует понуждения другой стороны к исполнению ее условий, например: (1) ценные бумаги были поставлены, но не оплачены покупателем, (2) ценные бумаги оплачены, но не поставлены, (3) ценные бумаги оплачены покупателем, но перерегистрация права собственности на покупателя произошла с задержкой по сравнению со сроками, указанными в договоре купли-продажи, в связи с закрытием реестра, передачей реестра от одного реестродержателя к другому, в связи с неоткрытием отчета у номинального держателя ценных бумаг, в связи с несвоевременным представлением покупателем всех документов, необходимых для перерегистрации, и др.; (4) несвоевременное либо ненадлежащее исполнение других условий сделки;

- о расторжении договора купли-продажи ценных бумаг в связи с неоплатой либо недоставкой ценных бумаг и взыскании предусмотренных договором, правовыми актами НАУФОР, РТС и законом неустойки и убытков;

- о признании сделки купли-продажи ценных бумаг недействительной, например, вследствие заблуждения продавца или покупателя относительно предмета сделки, либо заключения ее на крайне невыгодных для себя условиях (кабальная сделка), либо как мнимой сделки;

- об исполнении условий договора об оказании инвестиционных услуг на фондовом рынке, его расторжении в связи с неисполнением одной из сторон (такой договор сочетал одновременно условия договоров поручения, комиссии, агентского и др.)*(78).

Основные способы защиты интересов, избираемые истцами по основному и встречному искам, сводятся к следующему: признание оспоримой сделки недействительной; применение последствий действительности ничтожной сделки; предъявление требования о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права; возмещение понесенных убытков: взыскание неустойки по договору; вынуждение к исполнению обязательства в натуре; взыскание процентов за пользование чужими средствами в соответствии со ст.

В рамках реализации Концепции развития корпоративного законодательства произошла легитимация института корпоративного управления путем акционерных соглашений. Эти соглашения позволяют акционерам согласовывать свои взаимные права и обязанности при совершении сделок с акциями, разрешать конфликты между акционерами*(79).

В тех случаях, когда в уставах обществ содержится условие о возможности рассмотрения споров (с участием акционеров или участников) в третейском суде, оно приравнивается к третейскому соглашению. Тогда, в принудительном судебном порядке, через третейский суд, можно требовать от общества предоставления информации о деятельности общества и документов. Адвокату при этом, нужно учитывать следующее.

Во-первых, обращению в суд должно предшествовать направление обществу требования об ознакомлении с документами, касающимися деятельности общества. При этом необходимо иметь доказательства вручения обществу такого требования. Если имеется доказательств только направления требования, то у общества будет возможность оспаривать факт его получения. Соответственно, неполучение обществом требования будет являться основанием для отказа в иске.

Во-вторых, в судебном порядке возможно обязать общество ознакомить с документами и/или предоставить копии только тех документов, которые были указаны в требовании. При этом суд может отказать в предоставлении документов, если требование о предоставлении тех или иных документов не конкретизировано (например, по делу было заявлено требование о предоставлении документов о правах на недвижимое имущество).

Кроме того, если общество заявит, что каких-то документов у него не имеется, то бремя доказывания наличия таких документов у общества ложится на лицо, заявившее требование о предоставлении этих документов.

В-третьих, в удовлетворении иска может быть отказано, если общество представит доказательства направления копий документов по почте. Причем в ряде случаев суд не считал, что данный факт может быть подтвержден только описью вложения, а принимал в качестве такого доказательства письмо с перечнем якобы направленных документов и почтовую квитанцию на отправку.

В-четвертых, при определенных условиях, третейским судом может быть отказано в предоставлении информации о деятельности общества, если такое требование направлялось не самим участником, а его представителем.

Например, если в доверенности представителя не было прямо предусмотрены полномочия на ознакомление с документацией общества, а в учредительных документах общества предусмотрено, что в обществе действует положение о коммерческой тайне и поэтому те или иные сведения, содержащиеся в документах общества, составляют коммерческую тайну общества.

Адвокат вполне может использовать в третейском суде виндикацию, как средство защиты нарушенного права собственности на акции (доли). На сей счет есть позиция ВАС РФ, который в Информационном письме от 21 апреля 1998 г. N 33 "Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций" указал, что "Требования собственника (органа, уполномоченного собственником) о возврате имущества, находящегося у лица, приобретшего его по договору с третьим лицом, носит виндикационный характер и подлежит рассмотрению в соответствии со ст. 302 Гражданского кодекса РФ.

Пункт 1 указанной статьи предусматривает, что если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от такого приобретателя лишь в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому собственник передал его во владение, либо похищено у кого-либо из них, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Указанное правило распространяется на истребование из чужого владения именных ценных бумаг, в том числе акций"1.

Прежде всего необходимо помнить, что в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из корпоративных правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

Исходя из анализа Арбитражного процессуального кодекса РФ, нельзя передавать на разрешение третейского суда споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений (ст. 29 АПК РФ); по делам специальной подведомственности арбитражным судам - о банкротстве, о создании, реорганизации, ликвидации, регистрации предприятий, о защите деловой репутации в сфере экономической деятельности и некоторые другие (ст. 33 АПК РФ); об установлении фактов, имеющих юридическое значение (ст. 30 АПК РФ). Адвокату нужно четко знать эти ограничения, давая рекомендации клиенту, при принятии решения о включении записи в договор с третейским соглашением.

Об отнесении разрешения спора к конкретному третейскому суду между сторонами должна быть заключена соответствующая третейская оговорка. Такая запись называется третейским соглашением. В третейском соглашений сторонами должно четко указываться название суда, который они избрали в качестве третейского. Судебная практика рассматривает отсутствие в третейском соглашении наименования конкретного суда, компетентного рассматривать споры между сторонами; как свидетельство о незаключении соглашения о передаче спора третейскому суду*(80).

Третейское соглашение должно быть совершено в письменной форме (ст. 11 Закона "О третейском разбирательстве") может содержаться как в самом договоре, из которого вытекает спор, так и в отдельном соглашении, предусматривающем рассмотрение будущих споров третейским судом. Такое соглашение может быть заключено также и путем обмена письмами, сообщениями по телеграфу, телетайпу, с использованием иных средств связи либо путем обмена исковым заявлением и отзывом на него, в которых одна сторона утверждает о наличии такого соглашения, а другая не возражает против этого.

При рассмотрении вопроса о возможности рассмотрения дела третейским судом адвокату следует помнить о том, что третейское соглашение о разрешении спора по так называемому договору присоединения действительно только при условии, что такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска. Данное правило содержится в ст. 11 Закона "О третейском разбирательстве".

В третейское соглашение лучше "закладывать" материальное право страны, где договор будет исполняться, либо делать запись, что стороны будут руководствоваться обычаями международной торговли, а процессуальное право следует определять регламентом соответствующего третейского суда*(81).

За третейским соглашением по общему правилу признается наличие определенной юридической самостоятельности и автономности по отношению к иным условиям договора (ст. 11 Закона "О третейском разбирательстве"). Данное обстоятельство, в свою очередь, означает, что споры о признании договора ничтожным могут рассматриваться в третейском суде согласно оговорке. Третейский суд в таком случае имеет право, признав договор недействительным, рассмотреть все спорные вопросы, связанные с последствиями недействительности сделки. Вместе с тем каждая из сторон может обратиться с иском о признании недействительной арбитражной оговорки и в государственный суд. При этом государственный суд обязан рассмотреть дело и вынести решение*(82).

Адвокат должен дать совет своему клиенту о том, какой третейский суд наиболее целесообразно определить местом проведения судебного разбирательства. Перед тем как его выбрать и рекомендовать клиенту, адвокату необходимо изучить хотя бы в общих чертах национальное арбитражное право страны места проведения арбитража и детально регламент самого третейского суда*(83). Это необходимо сделать, поскольку обычно процедура рассмотрения дела будет проходить по процессуальным правилам, существующим в судах страны нахождения третейского суда с особенностями, предусмотренными его регламентом.

Адвокат, заключив соглашение на ведение подобного дела, должен четко установить, подведомственно ли дело арбитражному или третейскому суду, если третейскому, то какому именно. Это будет видно из анализа арбитражной оговорки. Многие арбитражные суды имеют собственные тексты арбитражных соглашений. Несоблюдение требований к форме соглашения может привести к неоправданным затяжкам в процессе, а иногда и в отказе в приеме искового заявления третейским судом.

Приведем в качестве примера формулировки двух третейских оговорок. Оговорка, рекомендуемая для применения в МКАС при ТИП: "Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии с его Регламентом" и Лондонском международном третейском суде: "Любой спор, возникающий по настоящему контракту или в связи с ним, в том числе любой вопрос в отношении его существования, действительности или прекращения, подлежит передаче на рассмотрение и окончательное разрешение в арбитраж согласно регламенту Лондонского международного третейского суда, каковой регламент в результате ссылки на него считается частью настоящей оговорки".

Адвокат также должен напомнить клиенту, что можно избежать трудностей и расходов, если точно указать право, которым будет регулироваться их контракт. Стороны могут также, если они хотят, указать число арбитров, место проведения и язык арбитражного разбирательства.

Могут быть использованы следующие положения:

- правом, регулирующим настоящий контракт, является материальное право... (страны);

- арбитражный суд состоит из... (единоличного или трех) арбитра (арбитров). (В случае арбитражного суда в составе трех арбитров можно включить следующую фразу: "...кандидатуры двух из них должны быть выдвинуты соответствующими сторонами");

- место проведения арбитражного разбирательства... (город);

- язык арбитражного разбирательства.

Именно так дословно следует излагать эти формулировки в договоре, чтобы тот или иной третейский суд приняли дело к производству, и не было бы оснований к оспариванию процессуальных аспектов третейского разбирательства.

В случае, когда существует опасность, что одна из сторон может отказаться участвовать в третейском разбирательстве, оговоркой необходимо предусмотреть, что третейский суд может вынести свое решение в отсутствии неявившейся стороны при условии ее надлежащего уведомления о проведении процесса.

Адвокату нужно помнить о коллизионных проблемы в подсудности дел государственному или третейскому суду. Так, даже при наличии соглашения спорящих сторон о передаче разногласий на разрешение третейского суда, арбитражный суд вправе рассматривать подведомственный ему спор с участием иностранного лица в том случае, если ответчик не заявляет ходатайства о передаче спора в третейский суд до своего первого заявления по существу спора (ч. 5, п. 1 ст. 148 АПК РФ; п. 1 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, 1961 г.)*(84). А это значит, что если есть необходимость, воспользовавшись этим положением законодательства, можно попробовать перевести дело слушанием в "нужный" доверителю суд.

Кроме того, арбитражный суд может принять иск к рассмотрению и в случае наличия в контракте третейского соглашения, если сочтет, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено (п. 3 ст. 2 Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк, 1958 г.)*(85). Также, когда спор возник из правоотношений, которые не относятся к компетенции третейских судов, арбитражный суд при наличии третейского соглашения в контракте вправе принять иск к рассмотрению (п. "с", ч. 2 ст. VI Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, 1961 г.).

Этими коллизионными положениями международного и внутреннего права адвокату необходимо умело пользоваться для защиты интересов клиента и направления дела в нужное русло.

Если какая-то сторона обращается с иском по существу спора, несмотря на наличие третейского соглашения, в арбитражный суд, то последний должен приступить к рассмотрению дела при отсутствии возражений другой стороны. Когда другая сторона возражает против рассмотрения дела в арбитражном суде, то при условии действительности третейского соглашения суд обязан оставить иск без рассмотрения*(86).

Так, в 2004 году миноритарный акционер "Славнефть-Мегионнефтегаз", компания "Восток Нафта" обвинила ОАО НГК "Славнефть" (материнская компания "Мегионнефтегаза") в использовании трансфертного ценообразования, выводе прибыли, нарушении прав миноритариев и намеренном причинении ущерба финансам "Мегионнефтегаза". В частности, акционеры подсчитали, что в результате того, что "Славнефть" продавала нефть "Мегионнефтегаза" по демпинговым ценам другим компания холдинга, акционеры "Мегионнефтегаза" потеряли больше $750 миллионов. Таким образом, "Славнефть" получила дополнительную прибыль, а миноритарные акционеры при этом остались ни с чем.

Миноритарии подали иск в арбитражный суд г. Москвы о незаконном ущемлении прав миноритарных акционеров "Мегионнефтегаза" со стороны "Славнефти". Судебное разбирательство длительное время "буксовало". Слушание по делу переносилось несколько раз, не предвещая победы миноритариям.

Однако, впоследствии политика "Славнефти", которая ранее категорически не признавала законность претензий миноритариев, изменилась. Связано это было с тем, что дело миноритарных акционеров "Славнефть-Мегионнефтегаза" стал рассматривать суд Британских Виргинских Островов.

Только после того как стало известно, что рассмотрением вопроса займется британская судебная система, АО "Славнефть" решила пойти на мировую. В декабре 2004 года арбитражный суд г. Москвы прекратил производство по иску "Восток Нафта" к АО "Славнефти" в связи с отказом истца от иска. Как было сказано в сообщении суда, причина закрытия дела - урегулирования конфликта во внесудебном порядке.

Дело "Восток Нафты" против АО "Славнефти" - классический пример того, как обращение в суд другой страны кардинально меняет расстановку сил между миноритарным и мажоритарным акционерами.

Помимо того, что Лондонский суд более гуманно относится к интересам миноритарных акционеров и, скорее всего, встанет на защиту Westway Alliance Corp., судебное разбирательство таит в себе и другие угрозы.

И это прежде всего, огромные финансовые потери. При переводе слушания в Лондон обстоятельства дела станут достоянием британской общественности. Учитывая, что ценные бумаги компании - ответчика котируются на Лондонской фондовой бирже, это может весьма негативно отразиться на капитализации компании.

Не привыкшие к подобному "стилю" ведения бизнеса иностранцы, скорее, откажутся от инвестиций и вложат средства в компании с более порядочным менеджментом. Бизнес есть бизнес, и терять свои деньги никому не хочется. Таким образом, огласка конфликта на Западе может спровоцировать падение котировок компании, а это уже прямые финансовые потери. И немалые*(87).