§ 2. Государственно-частное партнёрство в механизме административно-правового регулирования государственного сектора экономики

Государственно-частное партнерство (далее также ГЧП) — атрибут цивилизованного государства. Этот институт необходимо развивать максимально широко и внедрять его в самые различные сферы жизнедеятельности человека и сферы государственного управления.

В этой связи в Федеральном законе от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты

Российской Федерации»^[457] (далее — Закон о ГЧП) вполне правильно обозначено, что его целью является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации, повышения качества товаров, работ, услуг.

Если говорить об эффективности реализации государственно-частного партнерства в субъектах Российской Федерации, то в разных регионах оно реализуется далеко не одинаково. Так, наиболее последовательно ГЧП реализуется в Москве, Московской области, Санкт-Петербурге, Свердловской и Нижегородской областях, Республики Татарстан и других субъектах. Существует регионы, где проекты государственно-частного партнерства до сих пор не запущены. К таким субъектам относятся республики Серверного Кавказа, г. Севастополь, Магаданская область и др.^[458].

Раскрывая содержание обозначенного института, необходимо сказать, что изначальным постулатом государственно-частного партнерства является рыночная экономика. Для государственно-частного партнерства помимо государственного сектора экономики необходимо существование и частного сектора экономики.

Заинтересованность государства во взаимодействии с частными субъектами хозяйственной деятельности в рыночных условиях в первую очередь заключается в минимизации государственных расходов при реализации публичных интересов^[460]. Действительно, по вполне объективным причинам в условиях конкуренции свободного рынка частный сектор экономики может предоставить более качественные товары и услуги по наиболее низким ценам. Как следствие, прибегнув к помощи частного сектора экономики, государство при реализации своих социальных и экономических обязательств может сократить расходы и улучшить качество социальных товаров и услуг. Нужно отметь, что в свое время проект федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации»^[461], подготовленный Минэкономразвития и одобренный Правительством РФ, устанавливал, помимо указанных целей, также и привлечение инвестиций в экономику России.

До недавнего времени государственно-частное партнерство, по сути, ограничивалось лишь организационно-правовой формой концессионных соглашений^[462], что существенно отличало его от организационно-правовых форм взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов, используемых за рубежом, где (в отдельных государствах) их насчитывается более девяти^[463].

В соответствии с Законом о ГЧП публично-частное партнерство может принять и другие формы, что косвенно подтверждается тем фактом, что законодательство, применяемое к данной форме государственного и частного сотрудничества, не ограничивается отныне законодательством о концессионных соглашениях.

В российской науке административного права существует мнение, согласно которому государственно-частное партнерство ограничивается исключительно примером концессионных соглашений и исключает такие организационноправовые формы взаимодействия государства и частных субъектов, как создание особых экономических зон; участие в уставном капитале юридических лиц; инвестиционная деятельность; поставка услуг, товаров и работ для государственных нужд, и т. п. Так, в частности, отмечается, что «в отличие от

ГЧП, поставки для государственных нужд не обладают необходимыми признаками... кроме достижения общественно полезной цели»^[464].

Такая трактовка вызывает сомнения, так как помимо указанного сходства, здесь мы обнаружим и смешанный, разноуровневый состав субъектов правоотношения, действующих на паритетных началах; особенности порядка заключения договора; выбора контрагента и т. п.

Более того, определение понятия публично-частного партнерства, закрепленное в Законе о ГЧП (ст. 2), однозначно свидетельствует о том, что государственно-частное партнерство не ограничивается формой концессионного соглашения и предполагает включение в него других форм взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов.

Государственно-частное партнерство предполагает взаимодействие двух субъектов, имеющих в принципе разные интересы, но которые в то же время совпадают в связи с их встречным характером. Ведь частный субъект хозяйственной деятельности, преследующий в условиях рыночной экономики индивидуальный интерес, который заключается в получении прибыли, в рамках государственно-частного партнерства совпадает с публичным интересом, который направлен на реализацию общественных целей. Следствием такой разнородности целей, а также субъектов правоотношения является использование в функционировании и организации различных форм государственно-частного партнерства как элементов гражданского, так и элементов административного права.

В рамках государственно-частного партнерства речь идет именно о взаимодействии государственных и частных субъектов, а не об одностороннем воздействии государства на субъектов частного сектора экономики, что связано с необходимостью учета государством интересов частного сектора экономики и невозможностью использования принудительных аспектов власти в рамках отношений партнерства.

Иначе говоря, поскольку государственно-частное партнерство строится на принципе баланса публичных и частных интересов, его административноправовое регулирование обладает особенностями, вызванными, в частности, использованием гражданско-правовых институтов. Так, например, в науке отмечается, что договорные отношения между государством и частными субъектами экономики, строящиеся на основе государственного контракта, «позволяют его рассматривать как гражданско-правовой договор, включающий в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы»^[466]. Таким образом, одной из особенностей административно-правового регулирования государственно-частного партнерства является использование институтов гражданского права, а точнее — использование данных институтов наряду с институтами публичного права.

В науке административного права отмечается, что по данному вопросу необходимо «достижение баланса публичного и частного права в регулировании экономики»^[467], что должно стать залогом ее эффективного функционирования. Иначе говоря, правовое регулирование государственно-частного партнерства является комплексным законодательным регулированием^[468] отношений

государства и частных хозяйствующих субъектов. Поэтому мы не можем согласиться с авторами^[469], которые относят различные институты правового регулирования государственно-частного партнерства к какой-либо одной из отраслей права (гражданского или административного).

Комплексный характер правового регулирования институтов государственно-частного партнерства можно продемонстрировать на примере концессионного соглашения.

Аналогичен подход и зарубежных авторов к природе концессионного соглашения, а также других инструментов государственно-частного партнерства. Так, например, Г. Каррард отмечает, что концессия со стороны государства, является актом государственного и гражданского права, а со стороны компании, которая ее принимает, — исключительно актом частного права^[471].

Комплексный характер правового регулирования государственно-частного партнерства отражается на его правовых источниках. Если, например, правовое регулирование практически любого гражданско-правового договора ограничивается, по сути, лишь нормами, закрепленными в гражданском кодексе, то договорные отношения государства с частными субъектами являются объектом обильного правового регулирования, как на законодательном, так и на подзаконном уровнях. Так, общее правовое регулирование концессионных соглашений осуществляется в рамках Закона о концессионных соглашениях, а ряд особенностей правового регулирования концессионных соглашений (например, в сфере энергетики) содержится в многочисленных законодательных и подзаконных актах. Среди них, например, постановления Правительства РФ от 5 декабря 2006 года № 748 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территории городских и сельских поселений объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социальнобытового назначения»^[473], от 11 ноября 2006 года № 673 «Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии»^[474] и др.

Такое подробное правовое регулирование свидетельствует о том, что оно ограничивает свободу субъектов правоотношения в случае с отношениями государства и частных субъектов посредством более подробного правового регулирования, в отличие от классического гражданско-правового аналога, правовое регулирование которого оставляет за хозяйствующими субъектами широкую свободу в определении содержания взаимных прав и обязанностей, а также оставляет за ними широкое усмотрение в отношении процедуры его заключения. Иначе говоря, несмотря на применение к институту государственночастного партнерства норм гражданского законодательства^[475], он обладает определенными публично-правовыми особенностями, что отражается, в частности, в существовании более подробного административно-правового регулирования на уровне нормативных актов законодательного и подзаконного уровня, регулирующих его содержание и процедуру заключения.

Смешанную публично-частную природу государственно-частного партнерства можно наблюдать и в особенностях содержания, инструментах и принципах правового регулирования отношений государства и частных хозяйствующих субъектов, то есть ее можно объяснить сущностью государственно-частного партнерства. Так, государственно-частное партнерство основывается, казалось бы, на гражданско-правовых постулатах:

• свободе отношений государственно-частного партнерства^[476], что отличает их от классической формы властных отношений, характеризующихся принудительным порядком их реализации;

• равенстве сотрудничающих субъектов^[477], которое характерно для договорных отношений, в форме которых организуется ГЧП^[478], что также отличает его от неравенства субъектов классических административно-правовых отношений, характеризующихся как отношение власти-подчинения^[479];

• взаимвыгодности, которая выражается — по крайней мере для одного из субъектов ГЧП — в прибыльности, или доходности сотрудничества с государством^[480], то есть преследовании гражданско-правовой цели, заключающейся в получении выгоды ;

• гражданско-правовой природе сделок между частным лицом, действующим по договору с государством и от его имени, в отношениях с другими частными лицами (например, в рамках отношений концессионера и пользователей услуг);

• невозможности наделения частного партнера полномочиями публичной власти и т. п.

В науке уже не раз обращалось внимание на тот факт, что такой институт государственно-частного партнерства, как концессионный договор, построен на ряде принципов, отрицающих их административно-правовую природу^[481]. Стоит отметить, что такой подход существует не только в российской юридической науке, но также и в англосаксонской. Действительно, в отличие от большинства ученых стран континентального права, в американской науке концессии рассматриваются как институты скорее частного права, так как они относятся здесь к договорному праву^[482].

В то же время различные особенности правового регулирования государственно-частного партнерства свидетельствуют о наличии публичноправовых элементов в отношениях государства и частных хозяйствующих субъектов. Напомним, что особенности правового регулирования государственночастного партнерства объясняются как особой природой одного из субъектов данного правоотношения — государства, так и целями (общественно значимыми), для которых данное партнерство заключается.

Данное правоотношение направлено в первую очередь на реализацию управленческих, социально значимых функций в различных сферах жизнедеятельности, реализация которых государством либо невозможна, либо не рентабельна, но в то же время необходима — чаще всего по причинам социальных обязательств государства. Об этом свидетельствуют, в частности, те сферы жизнедеятельности, в которых государственно-частное партнерство применяется: транспорт, энергетика, жилищно-коммунальное хозяйство,

здравоохранение, образование, культура, спорт и т. п.^[483]. Поэтому нельзя сказать, что государственно-частное партнерство направлено в первую очередь на извлечение прибыли; она является лишь средством привлечения частных субъектов к реализации проектов в указанных сферах жизнедеятельности посредством их заинтересованности.

Так, например, сама реализация различных форм государственно-частного партнерства предполагает принятие административного акта — решения о проведении государственной закупки товаров или услуг; решения о выдаче концессию на тот или иной объект; решения о заключении соглашения о разделе продукции^[484] и т. п. Федеральный закон от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»^[485] довольно подробно описывает ряд требований предъявляемых к правовым основам закупки товаров, работ и услуг, а также закрепляет перечень лиц, органов, наделенных правом принимать решение о проведении закупок товаров, работ и услуг. Аналогичным образом довольно подробно описаны процедуры разработки предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства в Законе о ГЧП, где данному вопросу даже посвящена отдельная глава (гл. 2). Таким образом, первая стадия юридического оформления различных организационно-правовых форм государственно-частного партнерства носит сугубо публично-правовую природу. Лишь на второй стадии процесса государственно-частного партнерства проявляется его гражданско-правовая природа, выражающаяся в заключении гражданско-правового инструмента — договора.

Стоит отметить, что процесс выбора контрагента также обладает серьезными особенностями, позволяющими судить о серьезных отклонениях от гражданскоправовой природы. Так, например, статья 13 Закона о концессионных соглашениях гласит: «Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения». Аналогичен и подход законодателя к закупке товаров, работ и услуг, к которой, в частности, применяются требования об информационном обеспечении закупки и проведении торгов^[486], а также к другим видам государственно-частного-партнерства^[487]. Таким образом, один из контрагентов отношений государственно-частного партнерства — государство — не свободен в выборе контрагента и обязан осуществлять свой выбор в соответствии со специальными процедурами и объективными критериями наибольшей выгодности, что, конечно же, отличает такой процесс от свободного выбора контрагента в рамках заключения гражданско-правового договора частными субъектами хозяйственной деятельности. Применение принципа открытой конкуренции в выборе контрагента, осуществляющееся в рамках проведения конкурсов и торгов, объясняется, в первую очередь, борьбой с коррупцией. Заметим, что такой подход к решению данного вопроса существует и в зарубежных странах, но он объясняется здесь скорее императивами экономии государственного бюджета, а также развития конкуренции в секторах экономики, где применяются различные организационно-правовые формы государственночастного партнерства.

Общеизвестно, что в хозяйственных отношениях положение государства довольно специфично и характеризуется рядом особенностей. Так, например, в соответствии со статьей 126 ГК РФ ответственность государства по обязательствам, в отличие от частных хозяйствующих субъектов, ограничена: «Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, не отвечают по их обязательствам».

Другим примером особенностей правового регулирования государственночастного партнерства может служить распределение рисков между государственным и частным партнерами. В классических частных хозяйственных отношениях риски, связанные с выполнением обязательств, возлагаются на одну из сторон правоотношения (в том числе когда они были вызваны действиями третьих лиц) и могут быть обеспечены различными гражданско-правовыми инструментами (например, залогом). Несколько иначе обстоит дело в отдельных случаях государственно-частного партнерства. Так, в науке отмечается, что «при ГЧП происходит перераспределение рисков... К примеру ст. 8 Закона Санкт- Петербурга о ГЧП предусматривает возможность выплат Санкт-Петербургом частному партнеру компенсаций, связанных с обеспечением минимального дохода от деятельности партнера по эксплуатации объекта соглашения. Данная мера фактически частично перекладывает предпринимательский риск рентабельности на публичного субъекта. Здесь не обеспечивается обязательство одной из сторон или третьего лица, а компенсируется риск недостаточного оборота. ... Перераспределение рисков обусловлено общественно значимыми целями, так как имманентные публичному и частному партнерам задачи все же отличаются (исполнение функции и получение прибыли)...интерес частного партнёра публичный субъект гарантирует посредством обеспечения минимальной доходности, оборота, компенсации изменения тарифов и регулируемых цен»^[488]. Такие необходимые гарантии инвесторов в рамках проектов государственночастного партнерства были развиты и в Законе о ГЧП, где, в частности, указывается, что риски связанные с «изменением законодательства, приводящем к увеличению совокупной налоговой нагрузки на частного партнера или ухудшению положения частного партнера . публичный партнер обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций частного партнера» (п. 5 ст. 15). Такие гарантии должны сделать привлекательными инвестиции частных партнеров в российскую экономику, в том числе в рамках проектов государственно-частного партнерства. Стоит также отметить, что такие гарантии доходности частного партнера являются компенсацией за отдельные привилегии публичного контрагента (в частности ограничение ответственности публичноправовых субъектов, о котором мы указали ранее).

Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства строится на принципе равенства взаимодействующих субъектов, но, как мы уже можем констатировать, существует ряд особенностей, свидетельствующих о разноуровневом составе субъектов государственночастного партнерства. В науке обращается внимание на проблемы реализации государственно-частного партнерства целом и на нарушения принципа равенства взаимодействующих субъектов в частности. Так, В. Е. Белов пишет о невыполнении (пересмотре) государством своих обязательств по государственным контрактам. По мнению автора, «последствием этого является снижение доверия граждан и бизнеса к государству не только как к субъекту политики, но и как к ответственному и надежному партнеру в гражданскоправовых отношениях. Таким образом, фактически нарушается принцип юридического равенства сторон. При этом никакой ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по контрактам государство чаще всего не несет»^[489]. Стоит все же отметить, что статус частного партнера и его прав в отношениях с публичными контрагентами в рамках Закона о ГЧП (ст. 15) все-таки были усовершенствованы. В то же время развитие института защиты прав частных хозяйствующих субъектов в рамках государственно-частного партнерства требует, на наш взгляд, развития института судебной защиты интересов частных хозяйствующих субъектов во взаимоотношениях с «более сильным» субъектом — органами государственной власти.

Итак, напомним, что ряд недостатков государственно-частного партнерства был недавно устранен в связи с принятием Закона о ГЧП. Предшествовавшие принятию данного закона законопроекты были разработаны с целью совершенствования правового регулирования различных форм государственночастного партнерства^[490].

При этом, как следует из пояснительной записки Минэкономразвития России к проекту федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации», основными недостатками законодательства подтолкнувшими его к разработке нового закона, стали:

• отсутствие достаточных правовых условий для инвестирования в долгосрочные инфраструктурные проекты в целях улучшения доступности и повышения качества публичных услуг на условиях распределения рисков и привлечения частных инвестиций и компетенций;

• использование ограниченного числа моделей преимущественно в рамках реализации концессионных соглашений, что существенно ограничивает возможности инвестора по привлечению заемного финансирования;

• недостаточные гарантии прав партнеров;

• слабость контроля за деятельностью частного партнера по соблюдению им условий соглашения о ГЧП;

• недостаточная проработка условий по обязательному финансированию и эксплуатации и (или) техническому обслуживанию объекта соглашения частным партнером.

Стоит отметить, что практически все указанные недостатки правового регулирования были устранены в рамках нового Закона о ГЧП. Остается проверить на практике насколько эффективными будут эти нововведения.

В то же время нельзя отрицать, что ряд серьезных наработок в совершенствовании правового регулирования государственно-частного партнерства существовал и до вступления в силу данного закона. Так, например, в развитие Закона о концессионных соглашениях было разработано более десятка типовых концессионных соглашений, касающихся государственно-частного партнерства в различных отраслях жизнедеятельности^[491]. Центром государственночастного партнерства и Минэкономразвития России был разработан ряд рекомендательных и методических документов, предназначенных, в первую очередь, для региональных и муниципальных субъектов государственно-частного партнерства, испытывающих наибольшие сложности в имплементации проектов ГЧП^[492]. Более того, серьезность проблемы совершенствования вопросов государственно-частного партнерства привела Минэкономразвития России к необходимости создания специального консультативного органа —

Координационного совета по государственно-частному партнерству^[493]. В целях повышения эффективности реализации проектов ГЧП посредством совершенствования нормативно-правовой базы и обеспечения эффективного взаимодействия органов власти и субъектов предпринимательской деятельности этот совет наделен совещательными и координационными функциями.

В работе по совершенствованию действующего законодательства в сфере государственно-частного партнерства должен использоваться зарубежный опыт, так как именно в условиях рыночной экономики были сформированы основные институты и инструменты взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов. Опыт зарубежных государств уже используется в совершенствовании российского законодательства, касающегося концессионных соглашений, о чем свидетельствует ряд работ Центра развития государственно-частного партнерства^[494].

В заключение рассмотрения обозначенной проблемы необходимо сказать, что развитие законодательства о государственно-частном партнерстве должно внести определенный вклад в гармонизацию и развитие взаимоотношений государства и бизнеса, что в конечном итоге будет способствовать развитию российской экономики, а также обеспечению экономических прав, как граждан, так и хозяйствующих субъектов. Государственно-частное партнерство также может способствовать минимизации конфликтов между частными и публичными интересами различных субъектов экономики.